Постанова
Іменем України
 
16 червня 2020 року
м. Київ
судова справа № 423/130/19
провадження № 51-5769км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
захисників                                       ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
                                                           (в режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
прокурора                                        ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018130530001024, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12 грудня 2018 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від його відбування з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі статей 75, 76 КК України,
та 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого там само, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 — адвоката
ОСОБА_5 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 02 квітня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року щодо  ОСОБА_7 . 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 02 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12 грудня 2018 року й остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у  виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються. 
За вищевказаним вироком місцевого суду ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
14 грудня 2018 року близько 00:10 поблизу центрального входу на територію ОДО «Попаснянський вагоноремонтний завод» ОСОБА_7 зустрівся з неповнолітнім ОСОБА_9 , який запропонував йому вчинити крадіжку з магазину «МагазинЧик» у АДРЕСА_3 ), на що ОСОБА_7 погодився.
Цього ж дня близько 02:00 ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 разом пішли до місця проживання останнього ( АДРЕСА_2 , де взяли металеву обценьку й пішли до вищевказаного магазину.
Далі ОСОБА_7 повторно разом із неповнолітнім ОСОБА_9 умисно, з  корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись у  відсутності сторонніх осіб, перелізли через зовнішній паркан, який огороджує територію навколо магазину.
Потім неповнолітній ОСОБА_9 за допомогою металевої обценьки пошкодив замикаючий пристрій вхідних дверей та разом із ОСОБА_7 проникли до   внутрішнього приміщення магазину, звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно (гроші в сумі 51 грн та продукти харчування) на загальну суму 10 506,32 грн.
Луганський апеляційний суд ухвалою від 02 жовтня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 — адвокат ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо його підзахисного й закрити кримінальне провадження на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
При цьому захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суть доводів захисника зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.
На думку захисника, обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо його підзахисного не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що є підставою для його повернення прокурору, однак усупереч вимогам процесуального закону місцевий суд цього не зробив, а тому, на думку захисника, судовий розгляд кримінального провадження на підставі такого процесуального рішення прокурора є незаконним.
Крім того, у скарзі захисник наголошує на тому, що такі докази, як протокол огляду місця події від 14 грудня 2018 року, протокол огляду місця події від 17 грудня 2018 року, протоколи проведення слідчих експериментів від 04 січня 2019 року за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а також речові докази — майно (продукти харчування), вилучене під час огляду місця події, та металева обценька, вилучена в  ході слідчого експерименту з ОСОБА_9 , якими місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , є недопустимими, оскільки вказані докази отримані органом досудового слідства всупереч порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також, на думку захисника, суд першої інстанції в ході судового провадження не   дослідив обставини щодо дійсної належності викраденого майна
ОСОБА_10 , як наслідок завдання їй злочином майнової шкоди як власнику викрадених продуктів харчування, та правильності надання останній процесуального статусу потерпілої. При цьому, експертизу щодо визначення вартості розміру матеріальних збитків, спричинених потерпілій, усупереч п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України в  ході досудового так і судового слідства проведено не було, розмір завданої шкоди було визначено виходячи з вартості викраденого майна (продуктів харчування) на підставі показань самої потерпілої.
Апеляційний суд, як вважає захисник, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, всупереч вимогам ч. 2
ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування та, як наслідок, постановив рішення, яке не відповідає вимогам положень, передбаченим ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, яка брала участь у суді апеляційної інстанції, у своєму запереченні на  касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , посилаючись на безпідставність викладених у   ній доводів, просить постановлені у кримінальному провадженні судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу — без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_7 , кожен окремо, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просили постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Захисник неповнолітнього засудженого ОСОБА_9 — адвокат ОСОБА_6 просив розглянути касаційну скаргу згідно з вимогами закону та прийняти рішення на розсуд суду.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 та  ОСОБА_9 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 — без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й  процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення – підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону 
в цьому провадженні належним чином не було виконано.
З матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 подав його захисник.
Як випливає зі змісту оскаржуваної ухвали, суд, зазначивши узагальнені доводи, викладені у скарзі захисника, досить детально розкрив їх зміст.
Відповідно до апеляційної скарги захисника, він вважав, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з істотними порушеннями процесуального закону, які полягали, крім іншого, у використанні судом при обґрунтуванні вироку недопустимих доказів. Зокрема, захисник посилався на те, що  проведений органом досудового розслідування 17 грудня 2018 року огляд місця події фактично був обшуком, який згідно положенням ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді. Також захисник посилався на  те, що слідчі експерименти від 04 січня 2019 року за участю ОСОБА_9 та   ОСОБА_7 , проведені без згоди належних власників житла.  При цьому кожен із зазначених доводів, які, на думку захисника, були підставами для скасування вироку, він належним чином розкрив і мотивував у своїй скарзі.
Однак апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України, залишаючи цю скаргу без задоволення, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він визнав наведені у ній доводи неспроможними.
Як вбачається із матеріалів провадження, апеляційний суд поверхнево здійснив перевірку та оцінку доводів сторони захисту про те, що проведений органом досудового розслідування 17 грудня 2018 року огляд місця події фактично був обшуком, оскільки, як видно зі змісту оскаржуваної ухвали, суд обмежився лише вказівками на відповідні статті КПК України та загальними фразами щодо безпідставності цих доводів.
При цьому необхідно відзначити, що проведення обшуку під виглядом огляду місця події є неприпустимим, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст.  233 КПК України та ч. 2 ст. 234 цього Кодексу.  
Також не отримали відповідного спростування, хоча були визнані необґрунтованими, доводи захисника про те, що слідчі експерименти від 04 січня 2019 року за   участю ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці слідчі дії були здійсненні без згоди належних  власників житла, як того вимагає ч. 5 ст. 240 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи неспроможність вказаних доводів, а  саме про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мали право надавати згоду на проведення у відповідних приміщеннях процесуальних дій – слідчих експериментів, обмежився лише вказівками, що захисник не надав доказів, які б спростовували право останніх володіти (користуватися) цим житлом.
З урахуванням наведеного колегія суддів прийшла до висновку, що ухвала апеляційного суду не містить належного обґрунтованого аналізу з відповідними висновками щодо належності й допустимості доказів, про неможливість використання яких сторона захисту порушувала питання (протоколу огляду місця події від 17 грудня 2018 року та слідчих експериментів від 04 січня 2019 року за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ).
Отже, з огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, зазначені в поданій апеляційній скарзі захисника, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – із точки зору достатності і    взаємозв`язку та на підставі сукупності таких допустимих доказів, що  підтверджують винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Крім того, касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У  свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у  порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України). Тому, з   метою забезпечення апеляційного перегляду провадження, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину,  ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 — адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково. 
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати  ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_3                                 ОСОБА_2