ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2020 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 522/21104/17
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2402/20 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),
суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 13 березня 2019 року, постановленою під головуванням судді Домусчі Л.В.,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звернулись до суду з позовом до ОСОБА_3 про усунення їм, як співвласникам багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , перешкод у здійсненні права власності шляхом зобов`язання відповідача звільнити внутрішньодворове допоміжне напівпідвальне приміщення загального користування площею 65 кв.м., приведення його у первісний стан, що існував до захоплення та переобладнання під масажний та манікюрний салон, повернення його у спільне користування позивачів, та визнання нечинними усіх правочинів щодо його відчуження, якщо вони відбулись (а.с.2-3).

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 13 березня 2019 року позов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено без розгляду на підставі п.3ч.1 ст.257 ЦПК України (а.с.141-143).
Ухвалу суду першої інстанцій мотивовано тим, що належним чином повідомлені позивачі повторно не з`явилися в судове засідання, заяв про розгляд справи за їх відсутності суду не подали, що відповідно до п.3ч.1ст.257 ЦПК є підставою для залишення позову без розгляду.  

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на скаргу
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати постановлену у справі ухвалу та повернути справу до суду першої інстанції для розгляду по суті в іншому складі суду. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що він був позбавлений права доступу до суду, оскільки жодна судова повістка про виклик в судові засідання ним не була отримана з тих підстав, що вони надсилалися йому судом на іншу адресу. Крім того, суд відмовив його представнику ОСОБА_4 , яка не є адвокатом, представляти його інтереси в суді та не надав можливості укласти договір про надання правової допомоги з іншим представником (а.с.174).
У відзиві на апеляційну скаргу представник  ОСОБА_3 ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду без змін.
Зокрема, зазначив, що звернувшись до  суду з позовом  в листопаді 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не цікавились розглядом справи, не з`являлись в судові засідання 10 жовтня та 05 грудня 2018 року, 31 січня та 13 березня 2019 року, не надавши докази поважності неявки, що свідчіть про їх байдужість до руху справи. Також просив вирішити питання про розподіл судових витрат в сумі 8 600 грн., понесених відповідачем у зв`язку з наданням правничої допомоги в суді апеляційної інстанції (а.с.212-215).
Справа розглянута без повідомлення учасників справи в порядку, передбаченому ст.369 ЦПК України. 

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, здійснивши розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного провадження, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Залишаючи позовну заяву без розгляду суд першої інстанції керувався п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України та виходив з того, що позивачі та їх представник були обізнані про:
-призначені  на 10 жовтня, 05 грудня 2018 року, 31 січня та13 березня 2019 року  судові засідання,  
-можливість розгляду справи без їх участі та/або представника,
відповідну заяву про розгляд справи за їх відсутності не подали, чим умисно затягували розгляд справи та позбавляли суд можливості постановити рішення по суті заявлених вимог.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду.

Фактичні обставини, встановлені судом
Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси Тарасенко А.В. від 13 листопада 2017 року відкрито провадження по справі (а.с.12).        
Ухвалою цього ж суду від 06 лютого 2018 року справа прийнята до провадження судді Домусчі Л.В. з призначенням підготовчого судового засідання на 01 березня 2018 року (а.с.18).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2018 року закінчено підготовче засідання, справа призначена для розгляду по суті 06 червня 2018 року (а.с.45-46).
Позивач ОСОБА_1 дорученням від 27 квітня 2016 року, виданого на три роки, та довіреністю від 16 квітня 2018 рік, виданої на той же строк, та позивач  ОСОБА_2 довіреністю від 13 листопада 2017 року, виданої на три роки, уповноважили представляти їх інтереси в судах ОСОБА_4 , яка не є адвокатом (а.с.10, 64,65).
Ухвалою суду від 06 червня 2018 року заява представника позивачів про витребування доказів задоволена, у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 10 жовтня 2018 року (а.с.70-71). 
08 жовтня 2018 року представник позивачів ОСОБА_4 надала суду заяву щодо відкладення розгляду справи, у зв`язку з її відрядженням, тому розгляд справи відкладено на 05 грудня 2018 року (а.с.87). 
31 жовтня 2018 року представник позивачів заявила відвід судді з тих підстав, що вона:
- навчалась в одному університеті;
- мешкала в одному гуртожитку,
та крім того є подругою колишнього чоловіка судді, тому вказані обставини можуть вплинути на об`єктивність та неупередженість судді (а.с.96).
УхвалоюПриморського районного суду м.Одеси суду від 01 листопада 2018 року заяву представника позивачів про відвід судді залишено без розгляду на підставі ч.3ст.39 ЦПК України, в тому числі й з надуманістю доводів відводу щодо навчання разом в університеті та проживання у гуртожитку (а.с.98).
У судове засідання, призначене на 05 грудня 2018 року позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не з`явилися, їх представник - ОСОБА_4 03 грудня 2018 року подала до суду заяву щодо відкладення розгляду справи, у зв`язку з її зайнятістю в кримінальній справі в якості присяжного, а також у зв`язку з хворобою ОСОБА_6 та відсутністю в Україні ОСОБА_2 (а.с.111-113). При цьому доказів хвороби ОСОБА_6 та відсутності в Україні ОСОБА_2 представником не надано.
Оскільки представник надала доказ на підтвердження її участі в якості присяжного, розгляд справи відкладено на 31 січня 2019 року (а.с.112-113). 
14 січня 2019 року на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_1 , підписане та подане представником ОСОБА_4 , про визнання справи малозначною та розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження, яке він просив розглянути у його відсутність. При цьому клопотання містило прохання:
- про результати його розгляду повідомити його належним чином у письмовому вигляді;
-у разі відмови у задоволенні клопотання просив відкласти розгляд справи та надати йому час на укладення договору про правову допомогу з іншим адвокатом (а.с.124).
В судовому засіданні, призначеному на 31 січня 2019 року, представник відповідача Фомічов І.О. заперечував проти задоволення клопотання про визнання справи малозначною та розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження, посилаючись на те, що з 06 червня 2018 року зазначена справа розглядається по суті (а.с.125-126). 
Ухвалою судуПриморського районного суду м.Одеси суду від 31 січня 2019 року (в ухвалі помилково зазначена дата 31 серпня 2019 року) у задоволенні клопотання представника позивача ОСОБА_4 про визнання справи малозначною та розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження відмовлено, у зв`язку з чим черговий розгляд справи призначено 13 березня 2019 року (а.с.128).
10 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про надання йому судом письмових відповідей на низку питань, в тому числі про те, як розглянуті клопотання про відвід, про визнання справи малозначною та надати копії ухвал, для вирішення ним питання про укладення договору з адвокатом. Ураховуючи вказане, просив перенести на іншу дату судове засідання, яке призначене на 13 березня 2019 року (а.с.137).
У судове засідання 13 березня 2019 року позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , їх представник не з`явилися. 
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 13 березня 2019 року позов ОСОБА_2 , ОСОБА_1 залишено без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України (а.с.141-143).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно ч.ч.1,2 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання;  перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.
Відповідно до ч.5 цієї статті, у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Пунктом 3ч.1ст.257 ЦПК України встановлено, що суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи
Процесуальний закон не вказує на необхідність врахування судом поважності причин повторної неявки позивача до суду. Такі положення процесуального закону пов`язані із принципом диспозитивності цивільного судочинства, у відповідності до змісту якого особа, яка бере участь у справі, самостійно розпоряджається наданими їй законом процесуальними правами.
Зазначені наслідки настають незалежно від причин повторної неявки, які можуть бути поважними. Таким чином, навіть маючи докази поважності причин неявки позивача, суд повинен залишати позовну заяву без розгляду. Зазначена норма дисциплінує позивача, як ініціатора судового розгляду, стимулює його належно користуватися своїми правами та не затягувати розгляд справи. Якщо позивач не може взяти участь в судовому засіданні, він може подати заяву про розгляд справи за його відсутності. Така заява може бути подана на будь-якій стадії розгляду справи.
Правове значення в даному випадку має лише належне повідомлення позивача про день та час розгляду справи, повторність неявки в судове засідання та неподання заяви про розгляд справи за відсутності позивача.
Крім того, як наголошує у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
У рішенні ЄСПЛ від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» Європейський Суд вказав, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
В рішенні Європейського Суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції. 
Із справи видно, що  заяву про розгляд справи за їх відсутності, позивачі та їх представник  ОСОБА_4 до суду не подавали. 
Відсутні у справі і докази , що суд першої інстанції відмовив вказаному представнику представляти інтереси позивачів з тих підстав, що ОСОБА_4 не є адвокатом. 
Не передбачає чинне цивільне процесуальне законодавство й обов`язок судді-доповідача вести переписку з учасниками судового процесу та відповідати на його запитання.
Апеляційний суд вважає, що позивачі та їх представник обрали позицію, згідно якої, протягом тривалого часу, фактично позбавляли суд першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, відмовляючись приймати участь у ньому.
Доводи скарги про те, що суд першої інстанції не повідомив позивача належним чином про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 13 січня 2019 року, не заслуговують на увагу, оскільки позивач у своїй заяві до суду від 10 січня 2019 року, зміст якої наведено вище, підтвердив про свою обізнаність про розгляд справи саме 13 січня 2019 року та просив відкласти справу на іншу дату (а.с.137).
Сам по собі факт помилкового надіслання судом судової повістки ОСОБА_6 на  адресу:  АДРЕСА_2 , в той час як він мешкає у квартирі  АДРЕСА_3  цього будинку, вказаний висновок не спростовує, оскільки, крім іншого, на повідомлені про отримання цієї повістки ОСОБА_6 розписався особисто (а.с.133). 
Таким чином, висновок суду першої інстанції ґрунтується на вимогах закону та узгоджується з матеріалами справи, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Щодо судових витрат відповідача в суді апеляційної інстанції
Представник відповідача ОСОБА_5 у відзиві на апеляційну скаргу просить стягнути з позивачів судові витрати в сумі 8 600 грн., які складають попередню (орієнтовану) суму судових витрат, які  ОСОБА_3  планує понести у зв`язку з розглядом  справи в суді апеляційної інстанції,а саме:
-витрати пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду, послуги поштового зв`язку з направленням сторонам відзиву апеляційної скарги в сумі 100грн.;
-витрати на професійну правничу допомогу в сумі 8500 грн., які складаються з ознайомлення  з матеріалами справи  в суді  апеляційної інстанції - 500 грн.; підготовка   апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції  в сумі 5000грн.; участь в судовому засіданні  в суді апеляційної  інстанції - 3000грн.(а.с.212-216). 
Відповідно до ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги-це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного Закону).
У рішенні Європейського суду з прав людини від 23.01.2014 (справа «East/West Alliance Limited» проти України», заява №19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними й неминучими, а їх розмір- обґрунтованим (п.268).
Отже, Верховний Суд дотримується позиції, що необхідною умовою для вирішення питання розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи (постанови КГС ВС від 31 січня 2019 року у справі №19/64/2012/5003, від 05 січня 2019 року у справі №906/194/18, від 19 лютого 2019 року у справі №917/1071/18). Так, на підтвердження фактичного здійснення учасником справи судових витрат на професійну правничу допомогу суду має бути надано належні фінансові документи, що свідчать про перерахування цією особою коштів адвокату за надані послуги на підставі договору про надання правової допомоги.          
Розглядаючи клопотання представника   ОСОБА_5  про стягненні коштів  в сумі 8 600 грн. на користь відповідача ОСОБА_3 , колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, наведену у постанові від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, згідно з якою склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі та на підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).
На підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу до суду апеляційної інстанції адвокатом Фомічовим І.О. в інтересах ОСОБА_3 квитанції про здійснення касової операції про сплату вказаних сум ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 не надано, а тому у заяві про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 8 600 грн. необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 13 березня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Головуючий 

Судді: