П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1693/19	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря - Стефанцевої Ю.П.
представника апелянта - Димченко О.П.
представника позивача -  Мієнко Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чорноморської митниці Держмитслужби (яка є правонаступником Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі про визнання дій протиправними, скасування наказів про звільнення та про оголошення наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
1. Визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) та Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та                   м. Севастополі (далі - Митниця ДФС у Херсонській області), яка полягала у не наданні інформації  про вакантні посади, рівнозначні займаній ним перед звільненням, які були наявні  як в Митниці ДФС так і в інших територіальних підрозділах ДФС України; у  невжитті заходів по його працевлаштуванню; у неналежному повідомленні про зміну істотних умов служби та про можливе наступне вивільнення, а також дії по звільненню позивача з державної служби;
2. Скасувати наказ виконуючого обов`язки Голови ДФС України № 1187-о від 12.07.2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ виконуючого обов`язки начальника Митниці ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі № 523-о від 12.07.2019 року "Про оголошення наказу";
3. Поновити його на державній службі на посаді першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі;
4. Стягнути з відповідачів на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по час винесення судового рішення;
5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнути середній заробіток за один місяць. 
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що його звільнення є незаконним,  оскільки в Митниці ДФС у Херсонській області не було скорочення штатів, а лише відбулась зміна структури, яка передбачала можливість працевлаштування позивача в цій установі. Йому не пропонувались всі наявні вакантні посади, а були запропоновані лише ті, від яких він відмовився за наявності інших посад. В подальшому він погодився на інші запропоновані йому посади, але був звільнений протягом двох днів, чим порушено його права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 р.  позов задоволено в повному обсязі.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що відповідачами не дотримано вимог чинного законодавства при вивільненні позивача, оскільки останньому не запропоновано рівнозначні посади, зокрема, посади заступника  Митниці ДФС, які на момент звільнення ОСОБА_1 були вакантними. Зазначені обставини доводять обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення останнім норм матеріального та процесуального права, Митниця ДФС у Херсонській області подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене у справі рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції, встановивши факт скорочення раніше займаної позивачем посади, поновив ОСОБА_1 на неіснуючій посаді, що унеможливлює виконання судового рішення. 
Крім цього зазначив, що введені за результатом змін в організації виробництва і праці посади заступників начальника не є рівнозначними займаній позивачем посаді, оскільки останні різні за групами оплати праці. 
До того ж зауважив, що в день попередження позивача про скорочення займаної ним посади усі вакансії заступників начальника митниці були зайняті, у зв`язку з чим йому було запропоновано єдину вакантну посаду заступника начальника митного посту «Скадовськ», від якої останній відмовився. 
Також зазначив, що інші вакантні посади, запропоновані позивачу,  з`явилися значно пізніше, отже у відповідача відсутній обов`язок повідомляти про їх наявність. 
Зазначені обставини, на думку апелянта, підтверджують, що звільнення позивача проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, підстави для задоволення позову у суду першої інстанції були відсутні.
ОСОБА_1 відзив на апеляційну скаргу не подавав. 
Протокольною ухвалою, відображеною у журналі судового засідання від 04.03.2020 року, апеляційний суд здійснив заміну відповідача у справі з Митниці ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на її правонаступника - Чорноморську митницю Держмитслужби.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 26 липня 1993 року  працював в системі органів митної служби.
Наказом ДФС України від 17 березня 2016 року №910-о призначений на посаду першого заступника начальника Херсонської митниці ДФС у порядку переведення з Одеської митниці ДФС України.
Наказом Митниці №46 від 30.01.2019 року в дію введено зміни до організаційної структури Митниці ДФС у Херсонській області, відповідно до якого зі структури митного  органу виведено посаду першого заступника начальника митниці. 
18 квітня 2019 року позивачу вручено повідомлення  про зміну істотних умов державної служби та запропоновано зайняти вакантну посаду заступника начальника митного поста «Скадовськ» Митниці ДФС у Херсонській області, від якої останній відмовився.
10 липня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлено з  новими вакансіями, зокрема,  заступника начальника митного поста «Скадовськ», начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-порт», начальника митного поста «Херсон аеропорт» та запропоновано надати згоду на переведення на будь-яку з них.
Наказом ДФС України від 12 липня 2019 року №1187-о ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (через скорочення).
Наказом Митниці ДФС у Херсонській області від 12 липня 2019 року  №523-о "Про оголошення наказу" визначено дату звільнення та обов`язкові до відшкодування виплати.
Законність звільнення позивача з митних органів є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції, виходячи з наступного.
Згідно п.1 ч.1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII) підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Ч.3 ст. 87 цього Закону передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Відповідно до ч.3 ст.36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40).
За приписами п.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За правилами ст.49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
У пункті 19 постанови від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Таким чином, державна служба може бути припинена відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII у випадку змін в організації виробництва і праці, зокрема, зміни структури державного органу, що тягне за собою скорочення певної посади державної служби та встановлення за новоутвореною посадою нових посадових обов`язків, а не зміну основних посадових обов`язків, які були визначені для посади, що скорочена.
Водночас скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу в силу частини першої статті 43 Закону № 889-VIII є також підставою для зміни істотних умов державної служби.
Відповідно до ч.3 ст.43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків (ч.2 стю.43 Закону № 889-VIII).
За змістом ч.4 ст.43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до їх зміни (абзац перший). У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби (абзац другий).  Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби  (абзац третій).
Системний аналіз вищевказаних законодавчих положень дає підстави для висновку, що законодавцем встановлено чіткий алгоритм дій, яких повинен дотримуватись керівник державної служби у випадку скорочення чисельності або штату державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу для забезпечення дотримання та реалізації державним службовцем гарантованого Конституцією України права на працю, а саме: попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці - 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби; пропозиція працівникові іншої рівноцінної посади державної служби, а за відсутності такої - нижчої вакантної посади; переведення за згодою державного службовця на вакантну посаду; звільнення державного службовця у випадку, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
При цьому законодавцем разом з одночасним попередженням працівника про наступне вивільнення передбачено обов`язок надання пропозиції всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу запропоновану йому роботу.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, на момент повідомлення позивача про зміну істотних умов державної служби, а саме, 18.04.2019 року, ОСОБА_1 було запропоновано вакантну  посаду заступника начальника митного поста «Скадовськ» Митниці ДФС у Херсонській області, проте останній від цієї пропозиції відмовився (а.с.44-45 т.1).
Згодою, а саме 10 липня 2019 року, з метою дотримання права позивача на працевлаштування, в.о. начальника митниці ДФС у Херсонській області повідомив останнього про наявні в митному органі вакантні посади: заступника начальника митного поста «Скадовськ», начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Херсон-порт», начальника митного поста «Херсон аеропорт», з проханням надати згоду на переведення на будь-яку з запропонованих посад (а.с.56 т.1).
Надаючи правову оцінку наведеним обставинам, судова колегія звертає увагу, що  60-денний строк з моменту персонального попередження позивача про наступне вивільнення сплинув 18.06.2019 року, проте останнього не було звільнено, незважаючи на те, що він відмовився від запропонованої посади заступника начальника митного поста «Скадовськ» Митниці ДФС у Херсонській області.
Більш того, як вже зазначалось вище, 10.07.2019 року ОСОБА_1 пропонувались інші вакантні посади. При цьому колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 відмовився від запропонованих посад, або подавав заяву про звільнення чи заяву про переведення на іншу запропоновану посаду, а відтак, він вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, не отримавши від позивача а ні згоди на переведення на будь-яку з запропонованих посад, а ні його відмову від переведення та заяву про звільнення, в.о. начальника митниці ДФС у Херсонській області у той же день, а саме, 10.07.2019 року  направив на ім`я в.о. голови ДФС України подання про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади першого заступника начальника митниці ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, яке стало підставою для видачі оскаржуваних наказів. 
Колегія суддів вважає, що встановлені в ході розгляду даної справи обставини повною мірою підтверджують той факт, що при вивільненні у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби відповідачі не дотримались встановленої чинним законодавством процедури, не вжили належних заходів щодо працевлаштування позивача, незважаючи на те, що останній  пропрацював в органах митної служби 26 років, а в структурі митної служби на момент звільнення були наявні вакантні посади, хоча й не рівнозначні, але на зайняття яких позивач мав право надати свою згоду, проте був позбавлений такої можливості.
Водночас судова колегія вважає помилковими доводи апелянта, що останній не зобов`язаний повідомляти позивача про інші вакантні посади, які виникли після його ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби, адже аналіз наведених вище положень чинного законодавства свідчить, що відповідач зобов`язаний протягом 60 календарних днів після ознайомлення працівника про зміну істотних умов державної служби повідомляти службовця про всі наявні вакансії незалежно від періоду їх виникнення.
Враховуючи викладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність оскаржуваних наказів про звільнення та наявність підстав для їх скасування та про задоволення позову.
При цьому судова колегія зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права в частині поновлення його на посаді першого заступника начальника Митниці ДФС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, з урахуванням вимог ст. 235 КЗпП є належним способом відновлення порушених прав, адже саме з цієї посади ОСОБА_1 має бути переведено на іншу посаду після отримання його згоди на таке переведення.
Враховуючи, що судом першої інстанції правильно встановлені всі обставини справи, а судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до   ст. 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду   без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Митниці ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 р. - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.	
                    Повне судове рішення складено 10.03.2020 року.