Постанова
Іменем України
24 березня 2020 року
м. Київ
справа № 759/17665/17
провадження № 51-5580км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100080007678, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого: за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; за вироком того ж суду від 18 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року та від 18 жовтня 2017 року, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин придбав боєприпаси до вогнепальної зброї – 35 патронів калібру 5,6 мм і 5 патронів калібру 9 мм, які зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту їх вилучення працівниками поліції о 14:15 01 вересня 2017 року біля будинку № 5 на вул. Литвиненко-Вольгемут у м. Києві.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з висновком місцевого суду щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, не врахувавши конкретних обставин вчиненого злочину, який є тяжким, даних про особу засудженого, котрий двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не став. Ураховані ж судом позитивні дані про особу засудженого, за твердженням прокурора, були враховані при призначенні ОСОБА_6 покарання і не можуть бути підставами для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор стверджує, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню – ч. 4 ст. 70 КК, оскільки інкримінований злочин засуджений вчинив до ухвалення щодо нього вироків від 25 вересня 2017 року та від 18 жовтня 2017 року. Суд ухвалив неправильне рішення про необхідність виконувати зазначені вироки самостійно, а також необґрунтовано призначив ОСОБА_6 мінімальний іспитовий строк, з огляду на обставини вчиненого та особу засудженого. Апеляційний суд не звернув уваги на ці порушення та не виправив їх незважаючи на те, що про них зазначав прокурор в апеляційній скарзі.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації дій обвинуваченого прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання – є обґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
Так, розглянувши зазначене кримінальне провадження місцевий суд ухвалив вирок, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК (за злочин, вчинений 01 вересня 2017 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням протягом однорічного іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Покарання, призначене ОСОБА_6 за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року (2 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням протягом однорічного іспитового строку за злочин, вчинений 28 січня 2017 року) та від 18 жовтня 2017 року (3 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням протягом дворічного іспитового строку за злочин, вчинений 06 вересня 2017 року) суд ухвалив виконувати самостійно.
Не погодившись із таким рішенням районного суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, оскаржив його з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання та необґрунтоване застосування до нього положень ст. 75 КК).
Розглянувши апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правильне застосування зазначених норм кримінального закону та залишив скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок – без змін. Як зазначив апеляційний суд, відсутність у резолютивній частині вироку посилань на положення ч. 4 ст. 70 КК не свідчить про те, що цих положень місцевий суд не застосував, оскільки, як убачається з вироку, суд урахував ту обставину, що злочин, за який ОСОБА_6 засуджено цим вироком, обвинувачений вчинив 01 вересня 2017 року, тобто до постановлення попередніх вироків від 25 вересня 2017 року та від 18 жовтня 2017 року.
Разом із тим ч. 4 ст. 70 КК визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій – третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тобто якщо має місце вищезазначена ситуація, суд відповідно до ч. 1 ст. 70 КК призначає покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, з урахуванням положень частин 2, 3 ст. 70 КК, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, після чого за правилами ст. 72 КК зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
У постанові від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження        № 51-2631кмо19) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування статей 70, 75 КК, зазначивши, що ці кримінально-правові норми не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Отже, в цьому кримінальному провадженні суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК, однак не зробив цього і безпідставно ухвалив рішення про самостійне виконання вироків щодо ОСОБА_6 від 25 вересня 2017 року та від 18 жовтня 2017 року, а апеляційний суд не виправив вказаних порушень й необґрунтовано зазначив, що покарання місцевий суд призначив з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК.
Слушними є і доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 75 КК, оскільки в цьому випадку наслідком незастосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання стало звільнення останнього від відбування покарання тільки за останнім вироком.
Як уже було зазначено вище, прийняти вмотивоване рішення про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в даній ситуації суд мав право тільки після призначення остаточного покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК.
З урахуванням встановленого порушення судами передбачених ст. 70 КК правил призначення покарання, доводи прокурора про неможливість застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є передчасними.
Отже, касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи прокурора про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, – задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3