ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9945/19                                                  Головуючий у І інстанції - Федорчук А.Б.
                                                                                                  Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 березня 2020 року                                                                                         м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                   суддів:                  Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,   

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Продмаркет Плюс" до Офісу великих платників податків ДФС  в особі Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС  України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Продмаркет Плюс" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва  з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків ДФС  в особі Львівського управління Офісу великих платників податків ДФС  України,  в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, яке оформлено протоколом № 1/2018 від 22 березня 2018 року в частині внесення/включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) до переліку ризикових платників податків;
- зобов`язати Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) з переліку ризикових платників податків.
Мотивуючи позовні вимоги Позивач зазначив, що його безпідставно внесено/включено до переліку ризикових платників податків, у зв`язку з чим рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, яке оформлено протоколом № 1/2018 від 22 березня 2018 року в частині внесення/включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) до переліку ризикових платників податків підлягає скасуванню в судовому порядку.
На думку Позивача, товариство не відповідає жодному з критеріїв ризиковості платника податку, передбачених підпунктом 1.6 пункту 1 листа № 959/99-99-07-18 від 21 березня 2018 року.
Також, Позивача повідомив, що Критерії ризиковості платника податку існують виключно у вигляді листа Державної фіскальної служби України від 21 березня 2018 року №959/99-99-07-18, не затверджені наказом Державної фіскальної служби України та не зареєстровані в Міністерстві фінансів України. При цьому, оцінку зазначеному листу Державної фіскальної служби, яким затверджено Критерії ризиковості платника податку, надано Державною регуляторною службою України в листі від 19 квітня 2018 року №3890/0/20-18. Так, відповідно до позиції Державної регуляторної служби України, Критерії ризиковості платника податку мають ознаки регуляторного акта, оскільки встановлюють норми права, передбачають неодноразове їх застосування щодо невизначеного кола осіб та здійснюють безпосередній вплив на господарську діяльність суб`єктів господарювання, оскільки спрямовані на правове регулювання відносин щодо визначення платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, що є підставою для зупинення реєстрації податкових накладних, сформованих таким платником податків.
Крім того, Позивач просив врахувати позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02 квітня 2019 року у справі  №822/1878/18, згідно якої листи міністерств, інших органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами у розумінні  статті 117 Конституції України, а відтак не є джерелом права відповідно до   України. Тобто, Критерії ризиковості платника податку не були зареєстровані у Міністерстві юстиції України, а відтак вважаються такими, що не набрали чинності і не можуть бути застосовані.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, яке оформлено протоколом № 1/2018 від 22 березня 2018 року в частині внесення/включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) до переліку ризикових платників податків.
Зобов`язано Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби виключити Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) з переліку ризикових платників податків.
Не погоджуючись з постановленим рішенням, Офіс великих платників податків ДФС подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти    нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.
В апеляційній скарзі Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Зокрема, Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби зазначає, що за період перебування ТзОВ «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) на податковому обліку в Офісі великих платників податків ДФС з 01.01.2018 року по 31.12.2018 року встановлено факт участі платника у ризикових трансакціях, зокрема участь у схемах маніпулювання цінами та номенклатурою товарів, формування ризикового кредиту для реального сектору економіки, а отже ухилення від сплати податків у значних розмірах. Підтвердженням даного факту є податкові інформації по контрагентах постачальниках - покупцях ТзОВ «Продмаркет Плюс» за період здійснення господарської діяльності 2016-2018 років, які свідчать про не підтвердження господарських операцій.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а  рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства. Також, Позивач звертає увагу на те, що інформація, на яку посилається Відповідач, носить загальний характер, оскільки з даної інформації не вбачається можливим встановити, які саме операції з 01.01.2016 року - березень 2018 року та з якими контрагентами є непідтвердженими. Дана інформація не підтверджується жодними належними доказами. В свою чергу, Позивач зазначає, що всі придбані товари у контрагентів постачальників та подальша їх реалізація контрагентам покупцям підтверджується належними первинними документами. Чинне законодавство не зобов`язує Позивача, як платника податків, перевіряти безпосередніх контрагентів, або третіх осіб, у відносинах з контрагентами, на предмет виконання ними вимог податкового законодавства.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1  ст. 311    КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Відповідно до ч. 1      ст. 308    КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» до кінця 2018 року перебувало на податковому обліку у Львівському управлінні Офісу великих платників податків ДФС, а з 01 січня 2019 року дане товариство взято на облік у Державній податковій інспекції в Оболонському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві .
Наявними матеріалами підтверджується, що на підставі здійснених господарських операцій, відповідно до приписів пункту  201.10  статті  201 Податкового кодексу України, Позивачем протягом 2018 року складено та направлено на реєстрацію до Єдиного реєстру податкових накладних значну кількість податкових накладних.
Однак, протягом операційного дня після направлення на реєстрацію таких податкових накладних, на електронну адресу Позивача надходили квитанції, в яких зазначено, що такі податкові накладні прийнято ДФС, але відповідно до пункту  201.16  статті  201 Податкового кодексу України  їх реєстрація в Єдиному реєстрі податкових накладних зупинена, оскільки податкові накладні відповідають вимогам підпункту 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку.
Згідно інформації, розміщеної в електронному кабінеті Позивача, 23 березня 2018 року Позивача внесено до переліку ризикових платників податків у зв`язку з відповідністю підприємства підпункту 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку.
З метою з`ясування обставин справи, адвокатом Позивача направлено 30 березня 2019 року адвокатські запити:
- № 2903/10 від 29 березня 2019 року до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби;
-  № 2903/11 від 29 березня 2019 року до Львівського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби;
- № 2903/12 від 29 березня 2019 року до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві.
У відповідь на адвокатський запит Львівське управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у місті Києві листом від 04 квітня 2019 року № 17491/10/28-10-48-08 повідомило, що нормами  Податкового кодексу України  не передбачено обов`язок контролюючого органу надавати копії протоколів засідання Комісії, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, на якому прийнято рішення про включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» до переліку ризикових платників податків, відтак Львівське управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби інформує про неможливість задоволення запиту від 29 березня 2019 року № 2903/11.
За результатами розгляду адвокатського запиту від 29 березня 2019 року № 2903/12 Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві листом від 08 квітня 2019 року № 66138/10/26-15-41-05-15 повідомило, що відповідно до інформаційних баз даних, доступних для перегляду на рівні Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві, Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» віднесено до переліку ризикових 23 березня 2018 року. 
При цьому, з питання з`ясування причин віднесення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» до переліку ризикових платників та отримання належним чином завірених копій документів (протоколів, витягів, матеріалів) останньому запропоновано звернутись до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, Львівського управління.
Водночас, Офісом великих платників податків Державної фіскальної служби не надано відповіді на адвокатський запит від 29 березня 2019 року № 2903/10.
При цьому, в додаток до відзиву на адміністративний позов представником Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби додано копію протоколу № 1/2018 від 22 березня 2018 року засідання Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію ПН/РК в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, відповідно до змісту якого Позивача включено до переліку ризикових підприємств.
Незгода Позивача із вказаним рішенням Відповідача зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, яке оформлено протоколом № 1/2018 від 22 березня 2018 року в частині внесення/включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) до переліку ризикових платників податків, підлягає скасуванню як таке, що не відповідає вимогам п. п. 1, 3 частини 2  статті 2 КАС України, оскільки винесене необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для зобов`язання Офісу великих платників податків ДФС виключення Позивача з переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Так, правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства визначено  Податковим кодексом України.
За приписами пункту  185.1  статті  185 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; ґ) виключено; д) виключено; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
Відповідно до пункту  201.1  статті  201 Податкового кодексу України  передбачено, що на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Згідно з пунктом  201.10  статті  201 Податкового кодексу України  передбачено, що при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою. Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Аналогічні норми містяться і у пункті  201.16  статті  201 Податкового кодексу України, згідно якого реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету міністрів України від 21 лютого 2018 року                                   № 117  затверджено порядки з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, серед яких:
Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних;
Порядок роботи комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації;
Порядок розгляду скарг на рішення комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації.
Відповідно до пункту 1 Порядку роботи комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 117 від 21 лютого 2018 року, цей Порядок визначає організаційні та процедурні засади діяльності комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, а також права та обов`язки її членів.
Згідно з пунктом 2 Порядку, Комісії контролюючих органів складаються з комісій регіонального рівня (головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС) та комісії центрального рівня (ДФС).
Як зазначено у пункті 3 Порядку, Комісія контролюючого органу діє в межах повноважень, визначених у Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Відповідно до пункту 17 Порядку, засідання комісії контролюючого органу проводиться обов`язково кожного робочого дня, а в разі наявності документів для розгляду - два рази на день.
Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення.
Згідно пункту 23 Порядку, протокол засідання комісії контролюючого органу повинен містити перелік осіб, присутніх на засіданні, порядок денний засідання, питання, що розглядалися на засіданні, перелік осіб, які виступали під час засідання, результати голосування, прийняті такою комісією рішення.
Відповідно до пункту 5 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних,  податкова накладна/розрахунок коригування, які підлягають моніторингу, перевіряються на відповідність критеріям ризиковості платника податку, критеріям ризиковості здійснення операцій та показникам позитивної податкової історії платника податку.
За приписами пункту 6 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, у разі коли за результатами моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну/розрахунок коригування, відповідає критеріям ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної/розрахунку коригування зупиняється.
З урахуванням викладених обставин, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про зупинення та відмову у реєстрації податкової накладної Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» у зв`язку з її відповідністю підпункту 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку є безпідставним, з чим погоджується колегія суддів.
Як вбачається з інформації, розміщеної в електронному кабінеті Позивача, 23 березня 2018 року Позивача внесено до переліку ризикових платників податків у зв`язку з відповідністю підприємства підпункту 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку.
При цьому, суд першої інстанції дійшов обгунтованого висновку із чим погоджується колегія суддів, що контролюючим органом порушено не тільки принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, а і норми пункту 13 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого  постановою Кабінету міністрів України від 21 лютого 2018 року № 117, оскільки ним не зазначено в квитанції конкретного та чіткого переліку документів, які на думку контролюючого органу необхідно надати платнику податків. Також, в квитанції не зазначено: порядковий номер, номенклатуру товарів/послуг продавця, код товару згідно з  УКТЗЕД/послуги  згідно з Державним класифікатором продукції та послуг, зазначені у податковій накладній/розрахунку коригування, реєстрація яких зупинена; критерій(ї) ризиковості платника податку та/або критерій(ї) ризиковості здійснення операцій, на підставі якого(их) зупинено реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, із розрахованим показником за кожним критерієм, якому відповідає платник податку.
Оскільки контролюючим органом у квитанції зазначено лише загальне посилання на відповідність податкової накладної критерію ризиковості платника податку, визначених підпунктом 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку.
Натомість, як принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, так і пункт 13 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого  постановою Кабінету міністрів України від 21 лютого 2018 року № 117, вимагає від контролюючого органу зазначення конкретного виду критерію.
При цьому, листом Державної фіскальної служби України від 21 березня 2018 року № 959/99-99-07-18 визначено Критерії ризиковості платника податку, Критерії ризиковості здійснення операцій та Перелік кодів товарів, згідно з УКТ ЗЕД, та послуг з кодами, згідно з ДКПП, які застосовуються для визначення відповідності ПН/РК, які подано на реєстрацію до ЄРПН критеріям ризиковості здійснення операції при здійсненні моніторингу.
Так, підпунктом 1.6 пункту 1 Критеріїв ризиковості платника податку, визначено 7 (сім) вичерпних підстав за наявності яких комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків, а саме:
платник податку зареєстрований (перереєстрований) за адресою, що знаходиться на непідконтрольній території України (зона АТО, АР Крим);
дата реєстрації платником податку на додану вартість не перевищує трьох місяців з дати такої реєстрації;
платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах державної казначейської служби України (крім бюджетних установ);
платник податку, посадова особа та/або засновник якого був посадовою особою та/або засновником суб`єкта господарювання, якого ліквідовано за процедурою банкрутства протягом останніх трьох років;
платником податку не подано контролюючому органу податкову звітність з податку на додану вартість за два останні звітні періоди всупереч нормам підпункту  16.1.3  пункту  16.1  статті  16  та абзацу першого пункту  49.2  і пункту  49.18  статті  49 Податкового кодексу України;
платником податку на прибуток не подано контролюючому органу фінансову звітність за  останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16   та пункту  46.2  статті  46 Податкового кодексу України  (далі - Кодекс);
наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.
Проте, з наданих Позивачем документів до суду першої інстанціії вбачається, що Позивач не відповідає жодній з підстав, наведених в пп. 1.6 п. 1 Критеріїв ризиковості платника податку, а саме:
Підстава 1 - платник податку зареєстрований за адресою: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, 14 Б, тобто не знаходиться на непідконтрольній території України (зона АТО, АР Крим). Крім того, Позивач здійснює свою господарську діяльність протягом 3 років та 10 місяців.
Підстава 2 - відповідно до витягу з Реєстру платників податку на додану вартість від 01 вересня 2015 № 1526544502453 Позивач зареєстрований платником ПДВ 01 вересня 2015 року, що відповідно перевищує три місяці.
Підстава 3 - Позивач крім рахунків, відкритих в органах державної казначейської служби України, має відкритий банківський рахунок АТ «Райффайзен Банк Аваль», що підтверджується відповідною довідкою від 04 липня 2017 року № Д,-В63/1118.
Підстава 4 - засновники Позивача не були посадовими особами та/або засновниками суб`єкта господарювання, якого ліквідовано за процедурою банкрутства протягом останніх трьох років.
Підстава 5 - Позивачем подано контролюючому органу декларації з ПДВ за січень 2018 року (подано 20 лютого 2018 року) та лютий 2018 року (подано 20 березня 2018 року), що підтверджується відповідними копіями, наявними в матеріалах справи.
Підстава 6 - Позивачем подано контролюючому органу 01 березня 2018 року звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) за 2017 рік та 20 березня 2018 року звіт про фінансовий стан (баланс).
Підстава 7 - станом на дату прийняття оскаржуваного рішення у контролюючого органу була відсутня належним чином підтверджена податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.
Відповідно до пункту  201.16  статті  201 Податкового кодексу України, реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
За прписами пункту 1 Порядку роботи комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №117, цей Порядок визначає організаційні та процедурні засади діяльності комісій, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, а також права та обов`язки її членів.
Згідно з пунктом 2 зазначеного Порядку, Комісії контролюючих органів складаються з комісій регіонального рівня (головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС) та комісії центрального рівня (ДФС).
Як зазначено у пункті 3 вказаного Порядку, Комісія контролюючого органу діє в межах повноважень, визначених у Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Відповідно до пункту 10 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 117, критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, визначає ДФС та надсилає на погодження Мінфіну в електронній формі через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади.
Мінфін у дводенний строк погоджує або надсилає ДФС на доопрацювання визначені у цьому пункті критерії та перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.
Про визначені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, ДФС інформує Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики.
ДФС оприлюднює на своєму офіційному веб-сайті погоджені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.
На виконання  пункту 10 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, Державна фіскальна служба України 21 березня 2018 року наказом №144 затвердила Порядок формування територіальними органами та структурними підрозділами ДФС переліку ризикових платників податків (далі - Порядок формування територіальними органами та структурними підрозділами ДФС переліку ризикових платників податків).
Усі платники податків, що подають на реєстрацію податкові накладні / розрахунки коригування до податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Реєстр), перевіряються ДФС на відповідність критеріям ризиковості, які затверджено Державною фіскальною службою України та погоджено з Міністерством фінансів України (далі - Критерії).
Керівники комісій головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної / розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації (далі - Комісія), забезпечують розгляд питань на засіданні Комісії щодо внесення платників податків до переліку ризикових платників податків / виключення з переліку ризикових платників податків згідно з пунктом 1.6 Критеріїв.
Засідання Комісії щодо розгляду питань про внесення платників податків до переліку ризикових платників податків / виключення з переліку ризикових платників податків проводиться згідно з порядком, передбаченим  постановою Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 117 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних», та оформлюється протоколом.
До протоколу засідання Комісій обов`язково додаються: перелік платників податків, щодо яких виявлено ознаки ризиковості, згідно з пунктом 1.6 Критеріїв; матеріали, на підставі яких платників податків віднесено до такого переліку; інша інформація, що розглядається Комісією.
За результатами засідання Комісії та протокольно прийнятого рішення (внесення платників податків до переліку ризикових платників податків/виключення з переліку ризикових платників податків) голова Комісії забезпечує негайне внесення інформації щодо включення/виключення зазначених платників до/із переліку платників податків в режимі «Журнал ризикових платників податків» розділу «Робота Комісії регіонального рівня" підсистеми «Аналітична система» ITC «Податковий блок» як платників з ознаками ризиковості.
У листі Державної фіскальної служби України № 959/99-99-07-18 від 21 березня 2018 року «Критерії ризиковості платника податку», зокрема, зазначено:
1.6. комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків, а саме:
платник податку зареєстрований (перереєстрований) за адресою, що знаходиться на непідконтрольній території України (зона АТО, АР Крим);
дата реєстрації платником податку на додану вартість не перевищує трьох місяців з дати такої реєстрації;
платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах державної казначейської служби України (крім бюджетних установ);
платник податку, посадова особа та/або засновник якого був посадовою особою та/або засновником суб`єкта господарювання, якого ліквідовано за процедурою банкрутства протягом останніх трьох років;
платником податку не подано контролюючому органу податкову звітність з податку на додану  вартість за два останні звітні періоди всупереч нормам підпункту 16.1.3  пункту  16.1  статті  16  та абзацу першого пункту  49.2  і пункту  49.18  статті  49 Податкового кодексу України;
платником податку на прибуток не подано контролюючому органу фінансову звітність за останній звітний період всупереч нормам підпункту 16.1.3 пункту 16.1  статті 16  та пункту  46.2  статті  46 Податкового кодексу України  (далі - Кодекс);
наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.
Головні управління ДФС в областях, м. Києві та Офіс великих платників податків ДФС постійно обраховують та проводять моніторинг показників, визначених у пунктах 1.1 - 1.6 цих Критеріїв.
Ризиковість платника податку може бути встановлено у разі виконання хоча б одного з критеріїв, визначених у пунктах 1.1 - 1.5 цих Критеріїв.
Якщо виявлено, що платник податків має ознаки ризиковості згідно з пунктом 1.6 цих Критеріїв, то такий платник податків виноситься на розгляд Комісії в той самий день і вноситься до переліку ризикових платників у день проведення засідання Комісії, на якому прийнято відповідне рішення.
Якщо платник податків, якого внесено до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у пунктах 1.1 - 1.5 цих Критеріїв, такого платника податків виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання в день отримання/виявлення такої інформації.
У разі якщо платник податків, внесений до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у пункті 1.6 цих Критеріїв, платника виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання за рішенням комісій головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС.
Однак, судом першої інстанції правильно встановлено, що Позивач не відповідає жодному з критеріїв ризиковості платника податків.
Належної мотивації підстав та причин віднесення Позивача до ризикових платників податків відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 листа Державної фіскальної служби України № 959/99-99-07-18 від 21 березня 2018 року протокольне рішення відповідача не містить. Також, з протокольного рішення вбачається, що рішення прийнято лише на підставі даних інформаційних баз контролюючого органу, будь-які інші матеріали, контролюючим органом не використовувались.
Проте, під час розгляду справи Офісом великих платників податків ДФС не надано доказів ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції, що Позивач відповідає критеріям ризиковості, встановленим листом Державної фіскальної служби України № 959/99-99-07-18 від 21 березня 2018 року.
Частиною 2  статті 77 КАС України  передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що рішення Комісії Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, яке оформлено протоколом № 1/2018 від 22 березня 2018 року в частині внесення/включення Товариства з обмеженою відповідальністю «Продмаркет Плюс» (код ЄДРПОУ 39896873) до переліку ризикових платників податків, підлягає скасуванню як таке, що не відповідає вимогам п. п. 1, 3 частини 2  статті 2 КАС а України, оскільки винесене необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що протокольне рішення Комісії Офісу великих платників податків ДФС від Офісу великих платників податків ДФС в частині включення/внесення позивача до переліку підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податків є протиправним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, з таким висновком погоджується і колегія суддів.
Щодо позовних вимог про зобов`язання Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби вчинити певні дії, то суд першої інстанції правомірно зазначив про наступне.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод  (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до  статті 9 Конституції України  як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі  Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.
За приписами  статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим ч. 3  України  критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), вбачається, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про відсутність підстав для віднесення Позивача    в частині включення його до переліку підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податків, а інших підстав для відмови та вказаного включення чинним законодавством не передбачено та були, наявні обґрунтовані підстави для задоволення позовних вимог. Водночас, з урахуванням наведеного вище, не є втручанням в дискреційні повноваження Відповідача, а є способом відновлення порушеного права Позивача, з чим погоджується колегія суддів.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для зобов`язання Офісу великих платників податків ДФС про виключення Позивача з переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості, з чим також погоджується колегія суддів.
Відтак, зобов`язання виключити Позивача з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, є належним способом захисту прав Позивача та відповідає  статті 245 КАС України.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.          
Розглянувши доводи Офісу великих платників податків ДФС викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242,   243,   308,   311,   315,   316,   321,   322,   325,   328,   329,   331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДФС залишити без задоволення,   а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року -  без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.        
Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                          О.М. Оксененко