Постанова
Іменем України
 
01 квітня 2020року
м. Київ
 
справа № 686/667/17
провадження № 61-11784св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Кузнєцова В. О.,
суддів: Жданової В. С., Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Карпенко С. О.,                Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей Хмельницької міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року у складі судді Мазурок О. В. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2019 року у складі колегії суддів: П`єнти І. В., Корніюк А. П., Талалай О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                     ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Хмельницької міської ради, про визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною. 
В обгрунтування позову посилався на те, що 25 січня 2008 року між ним та відповідачем ОСОБА_3 зареєстровано шлюб, під час якого у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась дочка ОСОБА_4 . Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2010 року шлюб між сторонами розірвано. Позивач бажає приймати участь у вихованні та утриманні своєї дочки, однак, відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні з дитиною, відмовляється укласти з ним договір про виконання батьківських прав щодо дочки, не повідомляє в якому навчальному закладі навчається дитина тощо. 
Таким чином, просив визначити способи участі у вихованні дочки ОСОБА_4 шляхом призначення систематичних побачень, можливості спільного відпочинку та відвідування місця її проживання, а саме: перша, третя субота місяця з 12 до 16 години; друга, четверта неділя місяця з 16 до 20 години; з 1 по 15 червня кожного року та з 23 по 28 грудня кожного року.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області                         від 15 січня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, проаналізувавши результати обстеження умов проживання дитини, батьків, ставлення матері до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з батьків, стан здоров`я ОСОБА_4 , тривалу відсутність ОСОБА_1 у житті дитини, перебування батька поза межами України та, посилаючись на висновок органу опіки та піклування вважав неможливим визначити способи участі батька у вихованні дитини, місце час їх спілкування. Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що права                   ОСОБА_1 в частині визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною ніким не порушуються та не оспорюються. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 21 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення; рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня                         2019 року у залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що висновки суду першої інстанції грунтуються на вимогах закону. Так суд взяв до  уваги, що дитина має велику прихильність до матері, емоційний зв`язок з батьком відсутній, оскільки дитина ніколи його не бачила. Апеляційним суд також вважав недоведеним вчинення відповідачем перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні. Крім того, апеляційний суд вважає, що немає підстав відступити від висновків органу опіки та піклування, у якому вказано про неможливість встановлення графіку спілкування батька з дитиною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
У касаційній скарзі, поданій у червні 2019 року до Верховного Суду,                            представник ОСОБА_1 - ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставних висновків про відмову у задоволенні позову, оскільки суди відступили від принципу рівності прав та обов`язків батьків щодо дитини. Позивач зазначає, що суди не звернули уваги на те, що висновок органу опіки та піклування невмотивований. Судами порушено Закон України «Про охорону дитинства», Конвенцію про права дитини та, як наслідок порушено право позивача на участь у вихованні та спілкуванні з дитиною. 
Заперечення (відзив) на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надходили
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
Указана справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2019 року справу № 686/667/17 призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Установлено, що ОСОБА_8 проживає разом з мамою ОСОБА_2 . ОСОБА_1 тривалий час проживає за кордоном.
Відповідно до висновку органу опіки та піклування від 21 листопада 2018 року № 01-34/2377/18 - враховуючи документи по справі, результати обстеження умов проживання дитини, батьків, ставлення матері до виконання батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з батьків, стан здоров`я ОСОБА_4 , тривалу відсутність ОСОБА_1 у житті дитини, перебування батька поза межами України   (відповідно до заяви від 19 листопада 2018 року) визначити способи участі ОСОБА_1 у вихованні дитини - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце, час їх спілкування неможливо. 
Звертаючись до суду з указаним позовом позивач надав копії листів, направлених на адресу ОСОБА_2 з пропозицією укласти нотаріально посвідчений договір на утримання та виховання дитини, з проханням повідомити про місце перебування дитини.
Крім того, матеріали справи містять повідомлення адресоване начальнику служби в справах дітей Хмельницької міської ради ОСОБА_9 щодо вчинення ОСОБА_2 перешкод у спілкуванні з дитиною - ОСОБА_8 ; звернення, адресоване директору НВК № 4 Тарабанову А. А. про надання інформації щодо процесу навчання ОСОБА_8 ; звернення, адресоване директору Хмельницької дитячої школи образотворчого та декоративно-прикладного мистецтва Нікітюк Л. щодо часу та місця проведення виставки , на якій будуть представлені роботи дочки.
Також у матеріалах справи міститься лист Залічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області від 10 січня                    2017 року № 158/121/127 адресований ОСОБА_1 у якому зазначено, що в ході перевірки звернення від 31 грудня 2016 року про те, що колишня дружина не дозволяє бачитися з дочкою прийнято рішення про припинення перевірки по даному факту, оскільки кримінального правопорушення не скоєно.
Директор Хмельницької дитячої школи образотворчого та декоративно-прикладного мистецтва Нікітюк Л. надав довідку від 13 січня 2017 року                               № 03-12-04 у якій зазначено, що ОСОБА_1 просив у школи реквізити для оплати навчання його доньки у школі та розклад занять дитини; про надходження коштів від ОСОБА_1 за навчання доньки повідомлено ОСОБА_2 , після чого остання повідомила, що учениця ОСОБА_8 не буде відвідувати заняття у школі.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги. 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права 
Одним із принципових положень, закріплених у Декларації прав дитини, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, є те, що дитина повинна зростати в умовах турботи.
Відповідно до статей 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно принципу 6 Декларації прав дитини, дитина для повного і гармонійного розвитку її особи потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, зростати під опікою і відповідальністю своїх батьків і, принаймні в атмосфері любові і моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлученою зі своєю матір`ю.
Відповідно до частини сьомої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, у томі числі і спілкуватися зі своїм батьком, бабою та дідом.
Частинами першою і другою статті 150 СК України визначено, що батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.
Згідно зі статтею 151 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Права батьків щодо виховання дитини розцінюються, як засіб виконання ними своїх обов`язків щодо неї.
Згідно із статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно з частиною першою статті 159 СК України, якщо той з батьків, з ким проживає дитина чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Суд при встановленні способу спілкування, має дотримуватись розумного балансу на участь обох батьків у вихованні дитини.
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність з виховання, навчання і розвитку дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Вирішуючи спір між сторонами, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою вказані норми законодавства, внаслідок чого допустили порушення статті 9 Конвенції про права дитини, відповідно до якої дитина, яка розлучена з одним із батьків чи обома батьками, має право регулярно підтримувати особисті стосунки й прямі контакти з обома батьками, крім випадків, коли це суперечить найвищим інтересам дитини.  
Суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд виходили з того, що права ОСОБА_1 в частині визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною ніким не порушуються та не оспорюються. Крім того, зазначив, що ОСОБА_1 не звертався з відповідною заявою, про визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною до органу опіки та піклування, тому вважав що спір між батьками щодо визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною відсутній. 
Відповідно до частин першої, третьої статті 19 СК України у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування. Звернення за захистом до органу опіки та піклування не позбавляє особу права на звернення до суду. У разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви.
Виходячи з аналізу вказаної норми звернення особи до органу опіки та піклування за захистом своїх сімейних прав є правом такої особи, а не обов`язком.  
Отже, висновки судів попередніх інстанцій про те, що спір між сторонами відсутній, оскільки батько не звертався до органу опіки та піклування для вирішення питання щодо встановлення графіку побачень з дитиною є передчасними.
Тому суд касаційної інстанції критично ставиться до висновків судів попередніх інстанцій про відсутність порушень  права ОСОБА_1 в частині визначення способів участі у вихованні дитини та встановлення графіку зустрічей з дитиною.
Суд апеляційної інстанції вважав, що надані позивачем копії листів, направлених на адресу ОСОБА_2 з пропозицією укласти нотаріально посвідчений договір на утримання та виховання дитини, з проханням повідомити про місце перебування дитини, повідомлення Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області від 10 січня 2017 року, довідка Хмельницької дитячої школи мистецтв         від 13 січня 2017 року, звернення позивача до НВК № 4 не підтверджують факту вчинення зі сторони відповідача вчинення перешкод у спілкуванні батька з дитиною.
Слід зазначити, що судами попередніх інстанцій належним чином не надано оцінки доказам у справі, в тому числі повідомленню, яке адресоване начальнику служби в справах дітей Хмельницької міської ради ОСОБА_9 .; зверненню, яке адресоване директору НВК № 4 Тарабанову А. А. про надання інформації щодо процесу навчання ОСОБА_8 ; зверненню, яке адресоване директору Хмельницької дитячої школи образотворчого та декоративно-прикладного мистецтва Нікітюк Л. щодо часу та місця проведення виставки, на якій будуть представлені роботи дочки та відповіді школи на нього; листу відділення поліції                від 10 січня 2017 року та іншим доказам у справі. 
Крім того, поза увагою судів залишилась стаття 141 СК України, якою встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (частина третя статті157 СК України).
Відповідно до частини другої статті 159 СК України суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Згідно з висновком органу опіки та піклування від 14 червня 2018 року, останнім рекомендовано ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_4 відвідувати психолога з метою налагодження контакту між ними. І лише після надання висновку психолога щодо надання згоди дитини на зустрічі з батьком встановити способи участі ОСОБА_1 у вихованні дитини.
Відповідно до висновку органу опіки та піклування від 21 листопада 2018 року № 01-34/2377/18 визначити способи участі ОСОБА_1 у вихованні дитини - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце та час їх спілкування неможливо.
Разом з тим, із зазначеного висновку не є зрозумілим, яким чином відсутність зустрічей із батьком та участь у вихованні і спілкуванні з дочкою сприятиме захисту інтересів дитини. Крім того, частиною шостою статті 19 СК України передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. 
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Проте суди попередніх інстанцій, відмовляючи позивачу у задоволенні позову, не врахували принцип рівності прав батьків у вихованні дитини, а також інтереси останньої.
Недосягнення згоди між батьками щодо порядку та способу участі батька у вихованні дитини не можуть бути підставою для відмови йому у спілкуванні з дитиною.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Частиною третьою статті 411 ЦПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Частиною першою статті 400 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції під час розгляду справи в касаційному порядку не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки недоліки, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, не можуть бути усунуті при касаційному розгляді справи, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно розглянути справу з додержанням вимог матеріального і процесуального права, дослідити та належним чином оцінити подані сторонами докази, дати правову оцінку доводам і запереченням сторін та ухвалити законне і справедливе судове рішення відповідно до встановлених обставин та вимог закону. 
Щодо судових витрат
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд направляє справу на новий судовий розгляд та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 409, 411, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 січня 2019 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 травня                    2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. О. Кузнєцов

Судді:                                                                                                 В. С. Жданова

                                                                                                            В. М. Ігнатенко

                                                                                                            С. О. Карпенко

                                                                                                            М. Ю. Тітов