Номер провадження: 22-ц/813/5859/20 
Номер справи місцевого суду: 496/2364/19
Головуючий у першій інстанції Трушина О. І.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 496/2364/19

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/5859/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання – Бикової К.А.,

учасники справи: 
    - позивач – Акціонерне товариство «Одесагаз»,
- відповідачі – 1)  ОСОБА_1 , 2) ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення необлікованого обсягу природного газу, за апеляційною скаргою адвоката Брушньовської Ілони Ігорівни, діючої від імені  ОСОБА_1 , на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області, постановлену у складі судді Трушиної О.І. о 17 годині 40 хвилин 29 січня 2020 року, про призначення судової експертизи,

встановив:

У листопаді 2019 року АТ «Одесагаз» звернулося до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «Одесагаз»: 1) вартість не облікованого обсягу природного газу в розмірі 196441,42 грн.; 2) витрати з оплати судового збору в розмірі 2946,62 грн; 3) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 19600 грн..
АТ «Одесагаз» позовні вимоги обґрунтовує порушенням правил Кодексу газопровідних систем відповідачами, а саме несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ типу Самгаз G-4 № НОМЕР_1 (а. с. 2 – 4 зворотна сторона).
Під час розгляду справи судом першої інстанції, від представника АТ «Одесагаз» - Веселова О.В. надійшло клопотання про призначення експертизи лічильнику газу, в якому останній просить суд призначити по справі експертизу лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026, на вирішення якої просить поставити наступні питання: 1) Чи порушена цілісність заводських пломб відлікового механізму досліджуваного лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026? 2) Чи перепломбовувалася пломба на лічильнику газу типу Самгаз G-4 №2339026? 3) Чи наявні на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу деталей відлікового механізму лічильника газу типу Самгаз G-4 № НОМЕР_2 пошкодження, залишені сторонніми предметами? 4) Чи однаковий спосіб нанесення тавр на пломби відлікових механізмів лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026? 5) Чи наявні сліди пошкодження сторонніми предметами на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу, різьбах патрубків, а також вальцювального обода лічильника газу? 6) Чи наявні у корпусі лічильника газу сторонні предмети? 7) Чи є однаковими конструкції лічильних механізмів лічильників (об`єкту дослідження та порівняльного матеріалу), а саме: кількість валів, зубчастих шестерень, їх шаг і кількість зубів? 8) Чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на мембранний механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму, тощо)? 9) Чи має матеріал шестерень відлікових механізмів лічильника газу спільну родову (групову) належність? 10) З якого металу (сплаву) виготовлені сторонні предмети? 11) Чи могли наявні ознаки втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) призвести до викривлення даних обліку газу? Також просить проведення зазначеної експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ вул. Смоленська, 6), попередивши останніх про кримінальну відповідальність, та зобов`язати відповідачів надати на дослідження експертам лічильник газу та роз`яснити наслідки ухилення від участі в експертизі.
В обґрунтування вимог заяви про призначення експертизи представник позивача посилається на те, що після отримання відзиву на позов йому стало відомо про те, що відповідачі самостійно звернулися до Одеського НДІСЕ та отримали висновок експертного дослідження від 27.06.2019 року № 19-2879, який виконано фахівцем ОСОБА_3 , який, на думку представника позивача, є недостовірним з підстав, зазначених у відповіді на відзив. При цьому вказав, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, а був лише обізнаний про неї. Також зазначив, що даний висновок експертного дослідження лічильника газу не містить відповідей на питання, які мають істотне значення для вирішення справи та входять у предмет доказування, у зв`язку з чим висновок експерта Димова О.В. викликає обґрунтовані сумніви щодо його достовірності (а. с. 18 – 18 зворотна сторона).
Представник позивача - ОСОБА_4 в судовому засіданні суду першої інстанції підтримав вищевказане клопотання про призначення судової експертизи з підстав, викладених у цьому клопотанні.
Відповідач ОСОБА_1 та його представник - ОСОБА_5 в судовому засіданні суду першої інстанції заперечували проти призначення експертизи, оскільки в матеріалах справи міститься висновок експертного дослідження, в якому є відповіді на спірні питання, повторне проведення експертизи вважають недоцільним. Щодо тієї обставини, що при проведенні експертного дослідження експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, представник відповідача пояснила, що законом це не передбачено. 
Відповідач ОСОБА_2 в судове засідання суду першої інстанції не з`явилася, подала до суду заяву, в якій просила розглянути справу за її відсутністю та прийняти до уваги її письмові пояснення на позов.
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 29 січня 2020 року клопотання представника АТ «Одесагаз» - Веселова О.В. про призначення судової експертизи, задоволено.
Призначено по справі судову експертизу лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ вул. Смоленська, 6), попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. 
На вирішення експертизи поставлено наступні питання: 
1) Чи порушена цілісність заводських пломб відлікового механізму досліджуваного лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026?
2) Чи перепломбовувалася пломба на лічильнику газу типу Самгаз G-4 №2339026?
3) Чи наявні на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу деталей відлікового механізму лічильника газу типу Самгаз G-4 № НОМЕР_2 пошкодження, залишені сторонніми предметами?
4) Чи однаковий спосіб нанесення тавр на пломби відлікових механізмів лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026?
5) Чи наявні сліди пошкодження сторонніми предметами на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу, різьбах патрубків, а також вальцювального обода лічильника газу?
6) Чи наявні у корпусі лічильника газу сторонні предмети?
7) Чи є однаковими конструкції лічильних механізмів лічильників (об`єкту дослідження та порівняльного матеріалу), а саме: кількість валів, зубчастих шестерень, їх шаг і кількість зубів?
8) Чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на мембранний механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму, тощо)?
9) Чи має матеріал шестерень відлікових механізмів лічильника газу спільну родову (групову) належність?
10) З якого металу (сплаву) виготовлені сторонні предмети?
11) Чи могли наявні ознаки втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) призвести до викривлення даних обліку газу?
Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.  
Оплату за проведення експертизи покладено на позивача АТ «Одесагаз».
Витребувано у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 лічильник газу типу Самгаз G-4 №2339026 для проведення судової експертизи, зобов`язавши їх надати лічильник до суду.
У разі відсутності в експертній установі зразкового лічильника газу, покладено на АТ «Одесагаз» обов`язок надати до експертної установи зразковий лічильник газу.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що виходячи з того, що для ухвалення рішення у справі необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини, що складають предмет доказування по зазначеним вище предмету і підставам позову неможливо, вказана обставина надає підстави для призначення у справі судової експертизи вищевказаного лічильника газу (а. с. 32 – 35).
Адвокат Брушньовська ОСОБА_6 ., діюча від імені  ОСОБА_1 ,в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про призначення вищенаведеної судовоїекспертизи лічильника газу. Постановити нове судове рішення, яким у задоволенні наведеного клопотання про призначення експертизи лічильника газу відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалу постановлено судом першої інстанції при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права.
Апелянт вапеляційній скарзі вказує на те, що призначення вищенаведеної експертизи у даній справі має наслідком порушення приписів статті 197 ЦПК України, адже таку експертизу призначено після початку розгляду справи по суті.
У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Одесагаз» - Веселов О.В. заперечує проти апеляційної скарги. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Оскаржувану ухвалу суду першої інстанції просить залишити без змін. Обґрунтування вимог відзиву на апеляційну скаргу є відображенням висновків суду першої інстанції щодо необхідності задоволення вищевказаної заяви представника АТ «Одесагаз» - Веселова О.В. про призначення експертизи лічильнику газу
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщалися належним чином. Заяв та клопотань не надали.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Між тим, заяв, клопотань щодо відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надійшло.
Згідно із частини 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішенні питання про призначення експертизи, освідомленість її учасників про розгляд справи, відсутність клопотань учасників справи про відкладення розгляду справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні судового рішення, колегія суддів зазначає наступне. 
Згідно із ч. 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішеннясуду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності задоволення наведеного клопотання про призначення судової експертизилічильника газу з огляду на наступне.
Частинами 1-3 статті 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі», враховуючи принцип безпосередності судового розгляду, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в судовому засіданні.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами зокрема - висновками експертів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» № 5 від 12.06.2009 року для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.
За правилами, передбаченими ст. ст. 102, 103, 104, 107 ЦПК України, висновок експерта – це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта можуть бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку не можуть бути питання права.
Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
При призначенні експертизи судом експерт або експерта установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з врахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу, (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій.
У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.
Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
Колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності залишення без змін оскаржуваної ухвали з огляду на те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду щодо необхідності призначення вищенаведеної експертизи. 
Апеляційний суд звертає увагу на наданий відповідачем до суду першої інстанції висновок експертного дослідження № 19-2879, складений 27.06.2019 року судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Димовим О.В.. 
Між тим, судом встановлено, сторонами не заперечується, що 29.01.2020 року в судовому засіданні суду першої існтанції під час допиту судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Димова О.В., з метою уточнення вказаного у попередньому абзаці висновку, останній повідомив, що він не порівнював пломбу лічильника газу з заводським лічильником газу, так як АТ «Одесагаз» не було надано порівняльного зразку лічильника газу такого ж коду та марки для дослідження. Крім того, судовий експерт Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Димов О.В. пояснив, що питання про мембранний механізм подачі газу не було поставлено перед ним при дослідженні про яке зазначено у попередньому абзаці цієї постанови.
З огляду на вищевикладене доводи апеляційної скарги щодо призначення експертизи після початку розгляду справи по суті є неспроможними.
Інші доводи апеляційної скарги не конкретизовано.
Отже, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права є такими, які не мають наслідком задоволення вимог апеляційної скарги, а отже на увагу суду не заслуговують.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо можливості призначення вищевикладеної експертизи з огляду на необхідність повного та всебічного розгляду справи.
Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга є безпідставною, а тому її треба залишити без задоволення.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.
За правилами, передбаченими п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що суд першої інстанції постановив ухвалу про призначення судової експертизи лічильника газубез порушень діючого законодавства, підстави для її скасування, зміни в межах доводів апеляційної скарги адвоката Брушньовської І.І., діючої від імені  ОСОБА_1 ,відсутні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а ухвала суду - залишенню без змін.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 389 ЦПК України ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи після її перегляду в апеляційному порядку не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 103, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Брушньовської Ілони Ігорівни, діючої від імені  ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 29 січня 2020 року, про призначення судової експертизи, – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Повний текст постанови складено 19 травня 2020 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе