П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 520/14532/19	
                                                                                                                       
                                                                                                                              Головуючий в І інстанції: Салтан Л.В.
                                                                                        Дата та місце ухвалення рішення: 22.11.2019 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Градовського Ю.М.
                                                                   судді – Турецької І.О.

                                            за участю секретаря – Коваль Т.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Київського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовом до заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просила: 
- визнати протиправними дії заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича з розгляду 07 травня 2019 року адміністративної справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення чинного законодавства у сфері містобудування;
- визнати протиправними дії заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича з винесення постанови № 372/19 від 07 травня 2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення чинного законодавства у сфері містобудування;
- скасувати постанову заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича № 372/19 від 07 травня 2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення чинного законодавства у сфері містобудування.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року позов задоволено. 
Визнано дії заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименка Руслана Костянтиновича щодо розгляду 07 травня 2019 року адміністративної справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, винесення постанови               № 372/19 від 07 травня 2019 року – протиправними.
Скасовано постанову № 372/19 від 07 травня 2019 року по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи та порушення норм процесуального та матеріального права.
Апеляційний розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи на підставі поданих заяв позивачем та представником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про розгляд справи за їх відсутності, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно ст. 229 КАС України. 
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Оскаржуваною постановою № 372/19 від 07.05.2019 року позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 8 ст. 96 КУпАП, за експлуатацію самочинно реконструйованого садового будинку літ. «А», загальною площею 192,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . АДРЕСА_2 , не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що слід задовольнити адміністративний позов, скасувати спірну постанову, оскільки актом від 25 квітня 2019 року було надано термін до 25 червня 2019 року усунути порушення, проте до спливу цього терміну відповідачем було винесено цю постанову, а тому, дії відповідача є протиправними.
Проте, колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.
Відповідно до ч. 8 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) експлуатація об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятдесяти до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином, поняття невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю і здійснення експлуатації об`єкта, не прийнятого до експлуатації, не є тотожними, кожна з цих дій може утворювати самостійний склад правопорушення та має окрему відповідальність.
Оскаржуваною постановою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 8 ст. 96 КУпАП, а не ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, а тому, питання щодо виконання чи невиконання позивачем припису органу державного архітектурно-будівельного контролю, закінчення строку для виконання такого припису та відповідно наявності підстав для притягнення позивача до відповідальності згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП не є предметом розгляду даної справи та не підлягають встановленню у спірних правовідносинах. 
Вирішуючи справу, судом першої інстанції не враховано, що згідно п. 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Таким чином, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил орган державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язаний скласти, як протокол, зокрема, про адміністративне правопорушення та відповідно на його підставі вирішити питання щодо наявності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, так і видати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Тобто, винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та встановлення у цьому приписі строку для усунення цих порушень не перешкоджає вирішенню питання щодо наявності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за встановлені під час перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
В свою чергу, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного є самостійним складом правопорушення та має окрему відповідальність.
Таким чином, вирішуючи справу, суд першої інстанції помилково ототожнив поняття невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю і здійснення експлуатації об`єкта, не прийнятого до експлуатації, за що на позивача і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу оскаржуваною постановою, та безпідставно задовольнив заявлений позов з посиланням на те, що оскаржувана постанова прийнята до сплину строку, встановленого у приписі органу державного архітектурно-будівельного контролю для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Вирішуючи справу в апеляційному порядку та перевіряючи правомірність винесення оскаржуваної постанови № 372/19 від 07.05.2019 року, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 8 ст. 96 КУпАП, колегія суддів виходить з наступного. 
Так, приймаючи оскаржувану постанову відповідач виходив з того, що позивачем проводиться експлуатація самочинно реконструйованого садового будинку літ. «А», загальною площею 192,4 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 4 АДРЕСА_3 1, не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, відповідальність за що передбачена ч. 8 ст. 96 КУпАП.
Разом з тим, вирішуючи справу, колегія суддів звертає увагу, що при проведенні оскаржуваної перевірки та вирішенні питання щодо накладення на позивача штрафу за порушення ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» орган державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язаний був з`ясувати питання щодо наявності в діях суб`єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на той момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, факту не введення в експлуатацію та використання цього об`єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов`язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення особи до відповідальності.
Поряд з цим, як в акті оскаржуваної перевірки, так і в оскаржуваній постанові, відповідачем не визначено дату закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на той момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов`язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення особи до відповідальності.
Більш того, колегія суддів наголошує, що посилаючись на порушення позивачем ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року, відповідач самостійно в акті перевірки констатує наявність документів, що датовані                           2005, 2006 р.р., щодо будівництва садового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 4/1.
Також, на ухвалу суду апеляційної інстанції про витребування доказів, позивачем надані копії технічних паспортів садового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 4/ АДРЕСА_4 , які датовані 1999 та 2005 р.р.
Крім того, позивачем надано копію робочого проекту від 2006 року щодо водовідведення садового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 4 АДРЕСА_3 1 та матеріали фотофіксації вказаного садового будинку, які, на думку позивача, підтверджують, що з 2008 року позивачем не здійснювалась будь-яка реконструкція спірного будинку. Позивач наголошує, що будинок у розмірах, визначених технічним паспортом від 24.07.2018 року, з 2008 року нею експлуатується та будь-якого будівництва з цього періоду позивачем не здійснюється.
Разом з цим, колегія суддів зазначає, що підставою для прийняття оскаржуваної постанови стали саме встановлені з боку позивача порушення ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI.
Водночас, вказаний Закон та відповідно ст. 39 цього Закону набрали чинності 12 березня 2011 року і визначають порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ними чинності, закінчених будівництвом об`єктів та містять заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час їх дії. Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI не містить темпоральних застережень, зокрема про поширення його дії на відносини, які виникли до набрання ним чинності.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У своєму рішенні від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
На підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що відповідачем при винесенні оскаржуваної постанови при притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 8 ст. 96 КУпАП за експлуатацію об`єкта, не прийнятого в експлуатацію, не встановлено дату закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на той момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов`язку із введення в експлуатацію, не перевірено дотримання строків притягнення особи до відповідальності, а також, оскільки ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за порушення якої на позивача і накладено штраф оскаржуваною постановою набрала чинності лише 12.03.2011 року, в той час, як за матеріалами справи щодо спірного об`єкту з 2008 року не здійснювалось будь-якого будівництва/реконструкції, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана постанова у справі про адміністративне правопорушення прийнята без дотримання вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, що є підставою для її скасування. 
Також, вирішуючи справу, колегія суддів враховує, що згідно ч. 1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. 
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
У спірних правовідносинах відповідачем проведено розгляд справи про адміністративне правопорушення та винесено постанову за результатами розгляду такої справи 07.05.2019 року за відсутності позивача.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів справи та підтверджується відповідачем, 07.05.2019 року позивачем до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради була подана заява про відкладення розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо позивача, у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 перебуває на лікуванні після хірургічного втручання, на підтвердження чого до заявленого клопотання позивачем була надана виписка із медичної карти стаціонарного хворого.
За таких обставин, у відповідача не було підстав для розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно позивача 07.05.2019 року за її відсутності при наявності заявленого позивачем клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд відповідачем справи про адміністративне правопорушення за відсутності позивача при наявності клопотання позивача про відкладення розгляду справи з доданими доказами щодо перебування на лікуванні після хірургічного втручання прямо суперечить ч. 1 ст. 268 КУпАП. Фактично відповідач позбавив позивача права бути присутньою при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно неї, надавати пояснення та докази щодо встановлених під час перевірки обставин. 
Водночас, вирішуючи справу, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправними дій заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 ОСОБА_2 Костянтиновича з розгляду 07 травня 2019 року адміністративної справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення чинного законодавства у сфері містобудування, визнання протиправними дій заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича з винесення постанови № 372/19 від 07 травня 2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення чинного законодавства у сфері містобудування, оскільки вчинення дій суб`єктом владних повноважень є способом реалізації наданої такому суб`єкту владних повноважень компетенції. Здійснення дії являє собою процес реалізації наданих законом функцій суб`єкту владних повноважень. Самі по собі дії щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення та винесення постанови за результатами її розгляду не тягнуть за собою будь-яких правових наслідків для особи. Правові наслідки несе акт індивідуальної дії - постанова по справі про адміністративне правопорушення. Саме вона має вплив на права та інтереси особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності. Колегія суддів зазначає, що згідно п. 3 ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту прав позивача є скасування оскаржуваної постанови по справі про адміністративне правопорушення із закриттям справи про адміністративне правопорушення відносно позивача. 
Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню із прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову. 
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – задовольнити частково. 
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2019 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до заступника начальника - начальника інспекційного відділу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 1 Якименко Руслана Костянтиновича, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій та скасування постанови – задовольнити частково.
Скасувати постанову № 372/19 по справі про адміністративне правопорушення                           від 07.05.2019 року.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 8 ст. 96 КУпАП відносно ОСОБА_1 – закрити. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 19.03.2020 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Ю.М. Градовський

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька