Номер провадження: 22-ц/813/297/20 
Номер справи місцевого суду: 500/4318/16-ц
Головуючий у першій інстанції Баннікова Н. В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       12.06.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,
при секретарі - Сороколет Ю.С.,
переглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу №500/4318/16-ц за поданням головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Марінова Антона Антоновича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , за участю стягувача публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 3 жовтня 2019 року у складі судді Баннікової Н.В., -

в с т а н о в и в :

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 червня 2017 року, ухваленим в порядку заочного розгляду справи, позов АТ «ОТП Банк» задоволено; стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» за Кредитним договором №ML-OBD/001/2007 від 2 лютого 2007 року заборгованість станом 22 березня 2016 року в сумі 630679,20 грн. та судові витрати в сумі 9460,19 грн. (а.с.108-109).
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30 листопада 2017 року за заявою відповідача ОСОБА_1 заочне рішення скасовано, справу призначено до розгляду в загальному порядку (а.с.124).
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 лютого 2018 року позов АТ «ОТП Банк» задоволено; стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» за Кредитним договором №ML-OBD/001/2007 від 2 лютого 2007 року заборгованість станом 22 березня 2016 року в сумі 630679,20 грн. та судові витрати в сумі 9460,19 грн. (а.с.143-145).
2 жовтня 2019 року головним державним виконавцем Ізмаїльського МРВДВС ГТУЮ в Одеській області Маріновим А.А. подано до суду подання про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом №500/4318/16-ц, виданим 5 квітня 2019 року (а.с.149-151). 
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 3 жовтня 2019 року подання задоволено (а.с.157).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу суду про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні подання (161-163).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає в тому, що 26 червня 2019 року державний виконавець повідомив у телефонному режимі про відкриття виконавчого провадження про стягнення заборгованості, 1 липня 2019 року це провадження отримано ним під підпис, 27 серпня 2019 року ним у виконавчому провадженні №59421299 подано заяву до виконавчої служби про стягнення з його заробітної плати коштів для погашення заборгованості перед АТ «ОТП Банк», на що державним виконавцем не була звернута увага та 23 вересня 2019 року накладено арешт на рахунки, а 2 жовтня 2019 року подано до суду подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України. Ухилення від виконання зобов`язання не доведено, саме по собі відкрите виконавче провадження не може слугувати доказом ухилення. 
У відзиві на апеляційну скаргу головний державний виконавець Марінов А.А. заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує законністю ухвали, не поданням боржником на його вимогу декларації про доходи та майно, що вказує на невиконання боржником обов`язків у виконавчому провадженні, ускладнює примусове виконання рішення. Боржник є власником квартири, що перебуває у заставі АТ «ОТП Банк», та має рахунок в АТ «ПриватБанк», на який накладено арешт. Про все це майно боржник зобов`язаний був повідомити державного виконавця у поданій ним декларації про доходи та майно, чого не зробив, а, відтак, ухилився від виконання зобов`язання (а.с.203-204). 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
Постановою ВП №59421299 про відкриття виконавчого провадження від 26 червня 2019 року головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Марінова А.А. за заявою стягувача АТ «ОТП Банк» від 26 червня 2019 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №500/4318/16-ц, виданого Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області 5 квітня 2019 року про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «ОТП Банк» заборгованості в розмірі 640139,39 грн. (а.с.152-154).
Подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 подано до суду 2 жовтня 2019 року; до подання додано виконавчий лист, заяву стягувача та постанову про відкриття виконавчого провадження. Підставою для звернення з поданням слугувало те, що боржник, отримавши 1 липня 2019 року у кабінеті державного виконавця постанову про відкриття виконавчого провадження не подав декларацію про доходи та майно, не вчинив будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду. 
За змістом ухвали суду задоволення подання мотивовано не наданням у встановлений державним виконавцем строк декларації про доходи та майно, не наданням письмових пояснень тощо, що вказує на ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
Вищевикладене не є достатнім для застосування передбаченого статтею 411 ЦПК України обмеження з огляду на наступне.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. 
Згідно зі статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших та є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті. 
Відповідно до статті 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування; фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України; фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. 
У сенсі ЦК України це право є особистим немайновим правом фізичної особи.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулює Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Статтею 6 зазначеного закону встановлені підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Так, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, зокрема, коли громадянин ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Положеннями статті 441 ЦПК України передбачено, що тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Судова практика орієнтує на те, що під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням, розуміються будь-які свідомі діяння (дії, бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у боржника є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об`єктивні обставини (непереборні сили, події тощо). 
Верховним Судом у постанові від 29 травня 2019 року в справі №2-173/2011 (провадження №61-25403св18) зроблено висновок про відсутність у випадку забезпечення кредитних зобов`язань іпотекою підстав для тимчасового обмеження права позичальника у виїзді за кордон. 
Встановлено, що судовим рішенням від 12 лютого 2018 року у справі №500/4318/16-ц з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» стягнуто кредитну заборгованість в загальній сумі 630679,20 грн. Рішення суду звернуто до примусового виконання, за заявою стягувача від 26 червня 2019 року відкрито виконавче провадження, про що боржник повідомлений 1 липня 2019 року. Боржником надано державному виконавцю 27 серпня 2019 року заяву про стягнення з його заробітної плати та довідку, згідно якої ОСОБА_1 працює у ТОВ «Вілле Форте Україна» на посаді начальника газонаповнювальної станції з 21 жовтня 2016 року (наказ №15-к від 20 жовтня 2016 року) (а.с.167, 168).
За інформацією станом на 8 січня 2020 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна: 
ОСОБА_1 є власником нерухомого майна (частка власності 1/1) - квартири загальною площею 72,3 кв.м житловою площею 46,3 кв.м (реєстраційний номер майна 17381678), розташованої за адресом: АДРЕСА_1 (підстава виникнення права власності: договір купівлі-продажу, ВЕЕ №346906, 2 лютого 2007 року, приватний нотаріус Ізмаїльського міського нотаріального округу Єфіменко М.Д., реєстр №328);
нерухоме майно (частка власності 1/1) - квартира загальною площею 72,3 кв.м житловою площею 46,3 кв.м (реєстраційний номер майна 17381678), розташована за адресом: АДРЕСА_1 , є об`єктом обтяження - іпотека на підставі іпотечного договору, посвідченого 2 лютого 2007 року приватним нотаріусом Єфіменко М.Д. за реєстровим №331; обтяження зареєстровано 2 лютого 2007 року реєстратором приватним нотаріусом Єфіменко М.Д.; іпотекодавець ОСОБА_1 ; іпотекодержатель АТ «ОТП Банк»;
нерухоме майно ОСОБА_1 арештовано на підставі постанови ВП №59421299 від 30 вересня 2019 року головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області Марінова А.А. (а.с.206-207). 
У відзиві на апеляційну скаргу державний виконавець посилається на те, що крім квартири, розташованої за адресом: АДРЕСА_1 , іншого нерухомого майна боржник ОСОБА_1 не має; на наявний у ОСОБА_1 рахунок в АТ «ПриватБанк» накладено арешт на кошти в національній валюті на підставі постанови ВП №59421299 про арешт коштів боржника від 23 жовтня 2019 року головного державного виконавця Марінова А.А.; юридичну особу - фізичну особу підприємця ОСОБА_1 припинено (а.с.206-207, 208-210).
Таким чином, ні з доданих до подання доказів, ні з доданих до відзиву на апеляційну скаргу доказів не вбачається у чому саме полягає умисне ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання рішення суду. Відсутність у особи коштів, майна тощо не є свідченням ухилення від виконання зобов`язання, оскільки відсутність майна вказує на відсутність у боржника реальної можливості виконати свій обов`язок з незалежних від нього об`єктивних обставин.
Саме по собі не подання боржником державному виконавцю декларації про майно та доходи не є підставою для висновку про ухилення від виконання зобов`язання, а тим паче у ситуації, що такі майно та доходи реально відсутні, не достатні, під обтяженням тощо. 
Крім того, виконання зобов`язань за кредитним договором було забезпечено іпотекою нерухомого майна, відтак, у сенсі висновку Верховного Суду, зробленого у постанові від 29 травня 2019 року в справі №2-1873/2011, боржник ОСОБА_1 не може бути тимчасово обмежений у праві виїзду за межі України, так як зобов`язання може бути виконане (повністю чи частково) за рахунок іпотечного майна. 
ОСОБА_1 ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, спростовано, відсутність можливості виконати обов`язок доведена, для часткового виконання обов`язку ним надано відомості про працевлаштування та заяву про відрахування із заробітної плати; об`єктивні обставини, які не залежать від боржника та унеможливлюють вчинення ним реальних дій щодо відчуження належної йому на праві власності квартири наявні, так як квартира є іпотекою стягувача АТ «ОТП Банк». 
Оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні подання.
Відповідно до положень частин 4,5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 28 травня 2020 року не з`явились, будучи завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; справа в суді апеляційної інстанції з листопада 2019 року; учасники справи мали достатньо процесуального часу для надання суду письмового обґрунтування власних позицій; державним виконавцем надано відзив та заявлено про розгляд справи без його участі; для прийняття рішення в справі наявні достатні матеріли. Відтак, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 3 жовтня 2019 року - скасувати.
В задоволенні подання головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Марінова Антона Антоновича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , за участю стягувача публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
       Повний текст постанови складено 12 червня 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова