02.04.20
22-ц/812/331/20
Провадження №22-ц/812/331/20 
ПОСТАНОВА
Іменем України
02 квітня 2020 року                                                        м. Миколаїв
                                                                                      справа № 478/873/17
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого Коломієць В.В.
суддів Данилової О.О., Шаманської Н.О.,
із секретарем судового засідання Лівшенко О.С.,
переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність посадових осіб Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області та Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області, постановлену 02 січня 2020 року у складі судді Томашевського О.О., повний текст ухвали складений цього ж дня,
В С Т А Н О В И В:
28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даною скаргою, яку обґрунтовував тим, що 25 лютого 2019 року він звернувся до Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (далі - Інгульського ВДВС) із заявою про відкриття виконавчого провадження, а 12 березня 2019 року отримав повідомлення Інгульського ВДВС про повернення виконавчого документу стягувачу, підставою чого зазначено відсутність документу, що підтверджував би оплату авансового внеску. У зв`язку з цим, він відповідно до вимог ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» звернувся із скаргою до начальника Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області Возняка Р.І. Проте, лише 19 жовтня 2019 року отримав копію постанови начальника Інгульського ВДВС Павлюка П.М. від 17 травня 2019 року про перевірку законності виконавчого провадження та відсутність підстав для визнання бездіяльності виконавчого органу незаконною. 
На думку  ОСОБА_1 , вказана постанова є незаконною, оскільки на час її винесення Конституційним Судом України вже було прийнято рішення № 2-р (ІІ)/2019 від 15 травня 2019 року, яким положення ч.2 статті Закону України «Про виконавче провадження» щодо обов`язкової сплати авансового внеску особою, на користь якої ухвалене судове рішення, як необхідної умови початку примусового виконання цього рішення органом державної виконавчої служби визнано неконституційними.
Посилаючись на викладене,  ОСОБА_1 просив суд: визнати неправомірною бездіяльність керівника Інгульського ВДВС м. Миколаєва Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Павлюка П.М. та старшого державного виконавця Гаїбова Р . Е. з навмисного невиконання рішення суду; визнати неправомірною бездіяльність керівника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Возняка Р.І., який не виконав вимоги абзацу 4 ст. 74 Закону України "Про виконавче провадження", як керівник вищого органу державної виконавчої служби в підлеглості, якого перебуває виконавча служба, та допустив неправомірну бездіяльність і не виніс постанови та не надав доручення начальнику відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, передбачених абзацами другим і третім вказаної норми Закону. Також ОСОБА_1 просив винести окрему ухвалу щодо державного виконавця, іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця та направити її органам, до повноважень яких належить притягнення таких осіб до дисциплінарної відповідальності, або органу досудового розслідування, якщо суд дійде висновку про наявність в діях (бездіяльності) таких осіб ознак кримінального правопорушення.
Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 02 січня 2020 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та незаконність оскаржуваної ухвали, просив її скасувати та постановити нову, якою задовольнити його вимоги про визнання неправомірними дій Інгульського ВДВС, вчинених 17 травня 2019 року, та зобов`язати відкрити виконавче провадження за його заявою від 26 квітня 2019 року, а також визнати неправомірною бездіяльність Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області щодо неприйняття рішення за його скаргою від 26 вересня 2019 року.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що суд не звернув увагу на те, що постанова начальника Інгульського ВДВС Павлюка П.М. від 17 травня 2019 року є неправомірною, оскільки на час її винесення рішенням Конституційного Суду України від 15.05.2019 року вже було визнано неконституційною норму ч. 2 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», а тому безпідставно не виконана його вимога щодо відкриття виконавчого провадження, яка була викладена у скарзі від 26 вересня 2019 року.
У відзиві на апеляційну скаргу Інгульський ВДВС просить залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Посилається на те, що державний виконавець діяв в межах своїх повноважень, а рішення Конституційного Суду України від 15.05.2019 року не є підставою для скасування повідомлення про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання від 04.03.2019 року з огляду на дату прийняття вказаного рішення КСУ та дату його офіційного опублікування - 21.06.2019 року та 13.06.2019 року.
У відзиві на апеляційну скаргу Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині вимог, що стосуються визнання неправомірною бездіяльності керівника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Возняка Р.І., так як начальник Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, якому була адресована скарга ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року, не мав повноважень по розгляду скарг у порядку ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», дані повноваження відповідно до абзацу 4 ч. 3 ст. 74 цього Закону та Розділу ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень належали заступнику начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області - начальнику Управління державної виконавчої служби Довганю Г.Г., яким 28 жовтня 2019 року за вих.№ К-1419-22/7-1.7 була надана відповідь на звернення ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року. Також Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області зазначало про те, що скарга ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року не містила відомостей, які передбачені для такої скарги вимогами пунктів 1-3 частини 4 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження».
В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представник Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), яке є правонаступником Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, - Галицький С.О. - підтримав викладену у відзиві позицію щодо вирішення апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися. Від ОСОБА_1 надійшла телефонограма з проханням розглядати справу у його відсутність. Про причину неявки свого представника Інгульський відділ державної виконавчої служби у м. Миколаїв Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), який є правонаступником Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, не повідомило, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції 20 лютого 2020 року  ОСОБА_1 підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, а представник Інгульського ВДВС просив відмовити у її задоволенні з підстав, викладених у їх відзиві на апеляційну скаргу. 
Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на нижчевикладене.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 451 ЦПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене прав заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що 25 лютого 2019 року ОСОБА_1 було направлено до Інгульського ВДВС заяву про відкриття виконавчого провадження за виконавчим листом № 2/478/873/17 від 23.04.2018 року, виданим Казанківським районним судом Миколаївської області про визнання дій ПАТ «Миколаївгаз» неправомірними та зобов`язання встановити ОСОБА_1 безкоштовний газовий лічильник за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 5, 6). Вказана заява про відкриття виконавчого провадження була отримана представником виконавчої служби 27 лютого 2019 року (а.с. 8).
04 березня 2019 року старшим державним виконавцем Інгульського ВДВС Гаїбовим Р.Е. було складено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання у зв`язку з тим, що до заяви про примусове виконання рішення скаржником не було додано квитанції про сплату авансового внеску в розмірі двох мінімальних заробітних плат (а.с. 14). Вказане повідомлення разом із виконавчим листом було направлено на адресу ОСОБА_1 05 березня 2019 року (а.с. 9).
26 квітня 2019 року ОСОБА_1 була складена скарга на дії старшого державного виконавця Гаїбова Р. Е ., яка була адресована начальнику Інгульського ВДВС Павлюку П.М., щодо визнання неправомірними дій держвиконавця в зв`язку із винесенням повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу в якій також просив відкрити виконавче провадження (а.с. 96). 
17 травня 2019 року начальником Інгульського ВДВС Павлюком П.М, була винесена постанова за результатами перевірки законності виконавчого провадження в порядку ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», якою визнано дії державного виконавця Гаїбова Р.Е. з повернення виконавчого листа такими, що вчинені відповідно до п. 8 ст. 4, ст. 26 вищевказаного Закону та ч. 4 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішення (а.с. 13).
Відмовляючи у задоволенні вимог  ОСОБА_1  про визнання неправомірною бездіяльності начальника Інгульського ВДВС Павлюка П.М. та старшого державного виконавця Гаїбова Р . Е. з навмисного невиконання рішення суду, суд першої інстанції правильно виходив з того, що діюче на час звернення  ОСОБА_1 із заявою про відкриття виконавчого провадження та винесення державним виконавцем повідомлення про повернення виконавчого документу законодавство передбачало сплату стягувачем авансового внеску та як наслідок невиконання такої вимоги закону - повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання. 
Так, відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у ст.3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
За загальним правилом, передбаченим в абзаці першому частини другої статті 26 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції що діяла на час звернення ОСОБА_1 із заявою про відкриття виконавчого провадження та винесення державним виконавцем повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу, до заяви про примусове виконання рішення стягувач повинен додати квитанцію про сплату авансового внеску в розмірі 2 відсотків суми, що підлягає стягненню, але не більше 10 мінімальних розмірів заробітної плати, а за рішенням немайнового характеру та рішень про забезпечення позову - у розмірі одного мінімального розміру заробітної плати з боржника - фізичної особи та в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Рішенням другого сенату Конституційного Суду України від 15 травня 2019 року № 2-р(ІІ)/2019 було визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення частини 2 статті 26 Закону України «Про виконавче провадження» щодо обов`язкової сплати авансового внеску особою, на користь якої ухвалене судове рішення, як необхідної умови початку примусового виконання цього рішення органом державної виконавчої служби.
Отже, ці положення Закону України «Про виконавче провадження» втратили чинність з 15 травня 2019 року, а тому судом вірно встановлено, що дії старшого державного виконавця Гаїбова Р.Е. щодо складання повідомлення від 04 березня 2019 року про повернення виконавчого документа з підстав відсутності сплати авансового внеску відповідали діючому на той час законодавству та були правомірними.
З огляду на викладене, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про те, що начальник Інгульського ВДВС Павлюк П.М., здійснюючи перевірку законності виконавчого провадження, а саме вчинення дій старшим державним виконавцем Гаїбовим Р.Е. з повернення виконавчого документа, враховував норми законодавства, які були чинними на момент винесення повідомлення про повернення виконавчого документа від 04.03.2019 року, у зв`язку з чим обґрунтовано визнав їх такими, що відповідають Закону, що діяв на момент їх вчинення.
Посилання апеляційної скарги на те, що постанова начальника Інгульського ВДВС Павлюка П.М. від 17 травня 2019 року є неправомірною, оскільки на час її винесення рішенням Конституційного Суду України від 15.05.2019 року вже було визнано неконституційною норму ч. 2 ст. 26 закону України «Про виконавче провадження», а тому безпідставно не виконана вимога про відкриття виконавчого провадження, яка була викладена у скарзі від 26 вересня 2019 року, - не можуть бути прийняті до уваги. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа за заявою стягувача про примусове виконання рішення, а не на підставі скарги на неправомірні дії державного виконавця, поданої в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 74 цього Закону.
Разом із тим, суд неповно з`ясував обставини справи, не встановив час фактичного повернення виконавчого документу ОСОБА_1 , та не звернув належної уваги на те, що відсутність у стягувача виконавчого документу позбавляє його права на повторне звернення із заявою про примусове виконання рішення, що порушує його законні права.
Так, частиною 4 статті 4 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, у тому числі, якщо стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов`язковим.
Між тим, в порушення вищевикладених вимог закону, виконавчий лист Інгульським ВДВС було повернуто ОСОБА_1 тільки 19 жовтня 2019 року, що підтверджується змістом письмових пояснень головного державного виконавця Інгульського ВДВС Гаїбова Р.Е. за вих. № 43344 від 13.03.2020р. (а.с. 222).
За такого, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо відмови у повному обсязі у задоволенні скарги ОСОБА_1 в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльності посадових осіб Інгульського ВДВС. 
Отже, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість скарги ОСОБА_1 щодо наявності неправомірної бездіяльності Інгульського ВДВС в зв`язку із порушенням строків повернення  ОСОБА_1  виконавчого документу, що порушує його права стягувача.
Оскільки починаючи з 19 жовтня 2019 року виконавчий лист знаходиться у стягувача і, як вбачається з пояснень ОСОБА_1 в судовому засіданні у суді апеляційної інстанції 20 лютого 2020 року, даний виконавчий документ вдруге до примусового виконання ним не пред`являвся, у апеляційного суду відсутні підстави для покладення на Інгульський ВДВС обов`язку для поновлення порушених прав заявника.

Вирішуючи вимоги скарги ОСОБА_1 про визнання неправомірною бездіяльності начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Возняка Р.І., суд першої інстанції встановив, що 30 вересня 2019 року вказаним органом була отримана скарга заявника від 26 вересня 2019 року, де той просив визнати неправомірною бездіяльність начальника Інгульського ВДВС та старшого державного виконавця Інгульського відділу ДВС м. Миколаєва ГТУЮ у Миколаївській області Гаїбова Р.Е. з навмисного невиконання рішення суду (а.с. 11). 
Відмовляючи у задоволенні зазначених вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що начальник Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, бездіяльність якого оскаржуються, не є тим органом, в розумінні статті 74 Закону України «Про виконавче провадження», який наділений повноваженнями перевіряти виконавчі провадження на предмет порушень вимог закону та виносити постанови з наданням доручень органу ДВС щодо вчинення або проведення дій, позаяк, начальник ГТУЮ у Миколаївській області не є органом вищого рівня в структурі органів ДВС.
Так, частиною 3 статті 74 Закону визначено, що рішення, дії або бездіяльність державного виконавця також можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець. Рішення, дії та бездіяльність начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, можуть бути оскаржені до керівника органу державної виконавчої служби вищого рівня.
Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.
Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або виконавець з власної ініціативи чи за заявою сторони виконавчого провадження може виправити допущені у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься відповідна постанова.
Керівник вищого органу державної виконавчої служби у разі виявлення порушень вимог закону визначає їх своєю постановою та надає доручення начальнику відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, передбачених абзацами другим і третім цієї частини.
Розділом ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень встановлено, що перевірити законність виконавчого провадження має право начальник управління державної виконавчої служби щодо виконавчих проваджень, що перебувають (перебували) на виконанні у відділі примусового виконання рішень цього управління та відділах державної виконавчої служби, що йому підпорядковані.
Отже, начальник Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області, якому була адресована скарга ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року, не мав повноважень по розгляду скарг у порядку ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», дані повноваження відповідно до абзацу 4 ч. 3 ст. 74 цього Закону та Розділу ХІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень належали заступнику начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області - начальнику Управління державної виконавчої служби Довганю Г.Г., яким 28 жовтня 2019 року за вих.№ К-1419-22/7-1.7 була надана відповідь на звернення ОСОБА_1 від 26 вересня 2019 року (а.с. 118-121).
За такого, посилання апеляційної скарги на неправильність висновків суду при вирішенні вимог скарги ОСОБА_1 щодо визнання неправомірною бездіяльності начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Возняка Р.І. колегія суддів вважає необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення вимог ч. 1 ст. 37 ЦПК України є безпідставними, оскільки вказана правова норма зазначає про недопустимість повторної участі судді у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі. Між тим, постановою Миколаївського апеляційного суду від 16 грудня 2019 року була скасована ухвала Казанківського районного суду Миколаївської області від 04 листопада 2019 року, постановлена під головуванням судді Томашевського О.О., якою скаргу ОСОБА_1 було залишено без розгляду на стадії її прийняття у зв`язку зі спливом строку на вчинення процесуальної дії, а не про закриття провадження у справі.
Таким чином, з огляду на вищевикладене відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України ухвала Казанківського районного суду Миколаївської області від 02 січня 2020 року підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення - про часткове задоволення скарги ОСОБА_1 на бездіяльність Інгульського ВДВС, а саме: про визнання неправомірною бездіяльності Інгульського ВДВС в частині порушення строків повернення стягувачу  ОСОБА_1  виконавчого документу, тоді як в іншій частині вимог скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 02 січня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати неправомірною бездіяльність Інгульського відділу державної виконавчої служби м. Миколаїв Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області в частині порушення строків повернення стягувачу  ОСОБА_1 виконавчого документу.
В іншій частині вимог скарги  ОСОБА_1  - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. 

Головуючий                                                                В.В. Коломієць

Судді:                                                                          О.О. Данилова

                                                      Н.О. Шаманська
Повний текст постанови складено 07 квітня 2020 року