ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13881/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Шулежко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

     01 червня 2020 року                                                                           м. Київ
              Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
   Головуючого судді:                                                                      Коротких А.Ю.,
   суддів:                                                                                            Бабенка К.А.,
                                                                                                           Кузьменка В.В.,
   при секретарі                                                                                 Григорук В.С.,                                 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третьої особи - Міністерство енергетики та захисту довкілля України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, -

                                                     В С Т А Н О В И В :
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми процесуального права.
23 січня  2020 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив представника позивача, в якому він просить апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судове засідання суду апеляційної інстанції з`явились представники акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Представник апелянта просила задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції протокольною ухвалою замінено третю особу правонаступником - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України на Міністерство енергетики та захисту довкілля України.
Заслухавши суддю-доповідача,дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, АТ "Хмельницькгаз" на підставі ліцензії серії АЕ №642452, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.03.2015 року №930 здійснює розподіл природного нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ строком дії з 14.04.2015 року по 13.04.2020 року.
АТ "Хмельницькгаз" отримує плату за розподіл природного газу за тарифами, встановленими НКРЕКП на підставі пункту 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", статтей 8, 9 Закону України "Про публічні монополії".
Станом на день подання позовної заяви для АТ "Хмельницькгаз" діє тариф, затверджений постановою НКРЕКП від 24.03.2016 року №453 в редакції постанови від 15.12.2016 року №2312, який не передбачає необхідних для товариства компенсацій витрат.
Позивач зазначив, що у період 2014-2019 роки відповідачем встановлено економічно необгрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, який призвів до того, що за зазначений період товариство недоотримало 267 780,61 тис. грн. (без ПДВ) тарифної виручки для покриття своїх фактичних витрат, понесених під час здійснення ліцензованої діяльності з розподілу природного газу.
АТ "Хмельницькгаз" неодноразово зверталось до НКРЕКП із заявами про встановлення (перегляду) тарифу, а також щодо включення до тарифу компенсації дефіциту коштів, що виник внаслідок тарифної політики НКРЕКП, за якою до тарифу не було включено компенсацію недоотриманої тарифної виручки за попередні періоди, зокрема листами від 19.05.2017 року №Нм 05.2-ЛВ-3741-2346-0517, від 24.05.2017 року № Нм 05.2-ЛВ-2468-0517, від 16.06.2017 року № Нм 05.2-ЛВ-3007-0617, від 04.08.2017 року № Нм 05.2-ЛВ-3741-0817, від 28.11.2017 року № Нм 05.2-ЛВ-5976-1117, від 07.03.2018 року № Нм 05.2-ЛВ-1611-1318, від 16.08.2018 року № Нт05.2-Сл-4568-0818, від 29.12.2018 року № Нт 05.2-Сл-6528-1218, від 26.02.2019 року № 29005.2-Сл-954-0219.
Вважаючи, що НКРЕКП протягом 2014 - перше півріччя 2019 років допускала бездіяльність у здійсненні своїх повноважень з перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих, - це призвело до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача. Внаслідок цього позивача позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення власної господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику природного газу та оплату послуг з балансування природного газу Оператору газотранспортної системи - АТ "Укртрансгаз" за договором на транспортування природного газу, що стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
  За змістом частини 2 статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією    та законами України.
Відповідно до статті 30  Закону України «Про житлово-комунальні послуги»,  статті 9 Закону України «Про природні монополії», Ліцензійних умов, провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених    постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324, які діяли до 26.03.2017, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.
Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини 3  статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 року № 2467-VІ, який діяв до 01.10.2015 року, частини 3 та частини 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 року № 329- VIII, який діє з 01.10.2015 року.
Відповідно до абзацу 2 частини 4  статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.
Частиною 6  статті 4 Закону України «Про ринок природного газу»    передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи, виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 року № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 року № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою  постановою НКРЕ від 03.04.2013 року № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядку 1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1, розділу 5 Методики 983; в Процедурі 369.
Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 "Розрахунок тарифів" Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
Згідно з пунктом 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВ) (пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369).
Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 року № 264.
Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.
Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі  наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах»  (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик 1, 2.
Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.
Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Тому НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", повинен встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.
Згідно з пунктом 4 розділу І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.
За змістом пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.
Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.
Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї, визначено розділом ІІ Процедури № 369.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем неодноразово в передбаченому чинним законодавством порядку звертався до НКРЕКП із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та надавав пакет документів для його перегляду.
Доказів щодо економічної необґрунтованості заявлених позивачем у цих документах витрат відповідачем не надано.
Порядок розгляду заяви визначено розділом ІІІ Процедури № 369, і він передбачає, зокрема, - перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури; повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання; призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання; підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369; включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.
Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.
АТ "Хмельницькгаз" вказує, що НКРЕКП допускає бездіяльність у здійсненні своїх повноважень з перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих, що призводить до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача. 
Крім того, така бездіяльність із боку НКРЕКП призвела до того, що оператором газотранспортної системи (АТ "Укртрансгаз") подано відповідний позов про примусове стягнення боргу та нарахування штрафних санкцій за послуги з балансування. Внаслідок чого позивача позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення власної господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби ВТВ власнику природного газу та оплату послуг з балансування природного газу Оператору газотранспортної системи - АТ "Укртрансгаз" за договором на транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000715. 
Встановлюючи тарифи, НКРЕКП не передбачило механізмів компенсації збитків, заподіяних АТ "Хмельницькгаз" внаслідок власної бездіяльності з перегляду тарифів протягом 2014-2018 років.
Поряд з цим, позивач зазначив, що негативних наслідків від бездіяльності НКРЕКП щодо перегляду тарифу у формі недоотриманої тарифної виручки товариство зазнало і в першому-другому кварталах 2019 року.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                
Керуючись ст.ст. 243,  250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328    КАС України, суд
                                                  П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

  Головуючий суддя:                                                                        Коротких А.Ю.

         Судді:                                                                                                 Бабенко К.А.

                                                                                                                     Кузьменко В.В.

Повний текст виготовлено: 09 червня 2020 року.