Постанова 
іменем України
19травня2020 року
м. Київ
справа № 727/4888/16-к
провадження № 51-2282км 18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 
(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року у кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.  4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , 
та
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. РідківРадивилівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_3 , 
щодо яких кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомШевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року було засуджено:
ОСОБА_7 : за ч. 4 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6  років;за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6  місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
ОСОБА_8 : за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК – до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4  роки 1 місяць;
ОСОБА_9 : за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3  роки; за ч. 1 ст. 309 КК – до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, а на підставі ч.  1 ст.  70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на  строк 3  роки 1 місяць.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він у період із серпня 2015 року до  лютого 2016 року у м. Чернівцях шляхом проникнення у житло повторно вчинив 28  епізодів крадіжок, унаслідок чого завдав потерпілим матеріальної шкоди: 05  серпня 2015 року ОСОБА_10 – у розмірі 7700 грн, 11серпня 2015 року ОСОБА_11 – 3600 грн, 02-03 вересня 2015 року ОСОБА_12 – 17 300 грн, 05  вересня 2015 року ОСОБА_13 – 2000 грн, 04-05 вересня 2015 року ОСОБА_14 – 2650 грн, 06 вересня 2015 року ОСОБА_15 – 11 900 грн, 05-07  вересня 2015 року ОСОБА_16 – 5007 грн, 17 вересня 2015 року ОСОБА_17 – 100 963,35  грн, 23 вересня 2015 року ОСОБА_18 – 19 500 грн, 25 вересня 2015 року ОСОБА_19 – 10 600 грн, 05 жовтня 2015 року ОСОБА_20 – 13 972,12 грн, 09 жовтня 2015  року ОСОБА_21 – 29 348,77 грн, 14 жовтня 2015 року ОСОБА_22 – 172 228,45  грн, 16-17 жовтня 2015 року ОСОБА_23 – 30 811,90 грн, 28 жовтня 2015  року ОСОБА_24 – 29 995,30 грн, 02-03 листопада 2015 року ОСОБА_25 – 31 010  грн, 09 листопада 2015 року ОСОБА_26 – 51 554,94 грн, 20 листопада 2015 року ОСОБА_27 – 19 400 грн, 26-27 листопада 2015 року ОСОБА_28 – 11 250 грн, 27  листопада 2015 року ОСОБА_29 – 11 000 грн, 08 грудня 2015 року ОСОБА_30 – 30 000  грн, 23 грудня 2015 року ОСОБА_31 – 36 370 грн, 25 грудня 2015 року ОСОБА_32 – 52 150 грн, 30 грудня 2015 року ОСОБА_33 – 148 135,59грн, 18 січня 2016 року ОСОБА_34 – 2250 грн, 18 січня 2016 року ОСОБА_35 – 22 640 грн, 20 січня 2016 року ОСОБА_36 – 34 869,09 грн.
Також 11 лютого 2016 року ОСОБА_7 повторно, за  попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проникли доквартири ОСОБА_37 , звідки викрали майно останнього на загальну суму 9704,35 грн.
Крім того, 11 лютого 2016 року за місцем проживанняГешка ОСОБА_38 на АДРЕСА_2 під час обшуку виявлено та вилучено три згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом масою 7,772г уперерахунку на суху речовину, які він незаконно там зберігав.
Того ж дня за місцем проживання ОСОБА_9 на АДРЕСА_3 під час обшуку виявлено та вилучено п`ять згортків зканабісом масою 15,812 г у  перерахунку на суху речовину, який він незаконно там зберігав.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 01 вересня 2017 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без змін.
Верховний Суд, частково задовольнивши касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 ,постановою від 04 квітня 2019 року скасував на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції через порушення вимог ст. 419 вказаного Кодексу і призначив новий розгляд у цьому суді.
За наслідками нового розгляду Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 12 вересня 2019 року вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у частині їх засудження за ч. 3 ст. 185  КК, ч. 1 ст. 309 КК скасував, а провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст.  284  КПК; цей же вирок щодо ОСОБА_7 змінив, виключив з кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 185 ККза епізодомкрадіжки майна ОСОБА_39 від 11 лютого 2016  року кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставах,передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 у частині його засудження зачастинами 3 та 4 ст. 185 КК, а ОСОБА_8 й ОСОБА_9 –у частині закриття кримінального провадження щодо них за ч. 3 ст. 185 КК і  призначити новий розгляд у цьому суді.Суть доводів скаржника зводиться до того, що апеляційний суд,безпосередньо не дослідивзібраних у справі доказів,не дав належної правової оцінки протоколам затримання ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , візуального спостереження за останнім, обшуку у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , унаслідок чого постановив незаконне рішення.Вважає, що оспорювана ухвала містить суперечності та не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник заперечував проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає вирок апеляційного суду в  межах касаційної скарги, в якій не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок майна шляхом проникнення у житло та справедливість призначеного йому покарання.
Наведені у касаційній скарзі доводи щодо істотного порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права є не спроможними.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20  жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в  кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і  свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і  справедливого рішення у справі.
У силу ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.  284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.
При перегляді ухваленого стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вироку (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_39 ) суд апеляційної інстанції керувався саме наведеними законодавчими приписами.
За матеріалами справи, сторона захисту категорично заперечувала вчинення засудженими злочину щодо ОСОБА_39 за попередньою змовою групою осіб. У  подальшому захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_40 та засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , не погодившись із вироком, оскаржили його в апеляційному порядку. У поданих скаргах сторона захисту, наводячи конкретні доводи, стверджувала про недопустимість ряду доказів обвинувачення,а тому просиласкасувативирок у частинізасудження ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_39 за попередньою змовою групою осіб.
За наслідками розгляду скарг сторони захисту, апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК, а  провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК закрив. Вирок цього ж суду щодо ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_39 змінив, виключиввказівку на кваліфікуючу ознаку діяння – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Як убачається з матеріалів провадження,таке рішення є обґрунтованим з огляду на  наступне.На підтвердження винуватості вчинення ОСОБА_7 за  попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,у потерпілого ОСОБА_39 , сторона обвинувачення надала протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі – НСРД) у вигляді візуального спостереження за  ОСОБА_7 від 16 лютого 2016 року. Вказану НСРД було проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2016 року, однак зазначеної ухвали у справі немає, вона не відкривалась стороні захисту ні на досудовому слідстві, ні під час судового та апеляційного розгляду. Встановивши це, апеляційний суд правомірновизнав згаданий протокол недопустимим доказом. 
Зазначена позиція узгоджується з правовим висновком, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к).
Разом з тим, слід зазначити, що інші надані стороною обвинувачення докази жодним чином не  підтверджують факту вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_39  ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Твердження прокурора про протилежне є неспроможними.
Посилання сторони обвинувачвення на протокол затримання ОСОБА_9 від 11 лютого 2016  року,під час якого було виявлено і вилучено мобільний телефон,викрадений у   ОСОБА_39 , є неприйнятним. Ураховуючи позицію засудженого ОСОБА_7 , який стверджував, що злочин вчинив сам, а телефон передав ОСОБА_9 для огляду, оскільки той виявив бажання його придбати, та позицію ОСОБА_9 ,котрий заперечував свою участь у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_39 , сам по собі такий протокол не доводить ані спільної участі у вчиненні злочину, ані попередньої змови на його вчинення.
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів для підтвердження винуватості ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Таке рішення апеляційний суд прийняв, виходячи з Конституції України, загальних засад кримінального провадження та приписів статей 84, 86, 87, 89, 94 КПК.
З огляду на викладене, неприйнятними такожє доводи прокурора про порушення засади безпосередності дослідження доказів, оскількивизнавши недопустимим доказом протокол про результати проведення спостереження за особою, апеляційний суд лише констатував, що інші докази у своїй сукупності не доводять спільної участі  ОСОБА_9 і ОСОБА_8 з ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст.  185 КК (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_39 ), що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК.
Крім того, зважаючи на приписи ст. 433 КПК і те, що прокурор у касаційній скарзі не ставить вимоги про скасування рішення апеляційного суду у частині закриття провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК,висновки суду у цій частині не перевіряються.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 вересня 2019 року щодо  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора–без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_41                         ОСОБА_42 ’єва