ПОСТАНОВА
Іменем України

06 травня 2020 року 
Київ
справа №805/448/18-а
провадження №К/9901/60225/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.
розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом    ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Циганенка А. І., та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Ястребова Л. В., суддів: Арабей Т. Г., Геращенка І. В.
І. Суть спору
1. У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, в якому просить:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23 жовтня 2017 року № 29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23 жовтня 2017 року № 29, в частині визнання позивача такою, що 23 жовтня 2017 року не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця;
1.3. зобов`язати Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно позивача про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит.
2. В мотивування позову позивач зазначає, що 23 жовтня 2017 року вона прийняла участь у кваліфікаційному іспиті приватного виконавця, за результатами якого набрала 80,71 загальної кількості балів. 
2.1. Вказує, що згідно з протоколом Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України від 23 жовтня 2017 року № 29, позивачу відмовлено у видачі посвідчення приватного виконавця, як особі, що не склала кваліфікаційний іспит. 
2.2. Комісія прийняла таке рішення у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 не набрала обов`язкових 15 прохідних балів за практичне завдання. 
2.3. Стверджує, що надала правильні відповіді на всі сто тестових запитання і правильно виконала практичне завдання, натомість система автоматизованого анонімного тестування не правильно визначила набрані нею бали, а кваліфікаційна комісія упереджено занизила бали за практичне завдання. 
2.4. Вважаючи себе особою, яка склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця, ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 08 листопада 2016 року наказом Міністерства юстиції України № 1492.7 сформована тимчасова кваліфікаційна комісія приватних виконавців у складі: голова комісії ОСОБА_8, члени комісії ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_5
4. 06 травня 2017 року ОСОБА_1 видано свідоцтво Інституту права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України від 06 травня 2017 року № 315, відповідно до якого позивача пройшла навчання на навчальних курсах з отримання знань у сфері примусового виконання судових рішень і рішень інших органів згідно з Порядком допуску до професій приватного виконавця, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25 жовтня 2016 року № 3053/5.
5. Разом з цим позивач пройшла стажування у сфері примусового виконання судових рішень та рішень інших органів, як особа, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, внаслідок якого видано свідоцтво про проходження стажування за підписом директора Департаменту державної виконавчої служби ОСОБА_9 від 03 серпня 2017 року № 51.
6. Відповідно до листа секретаря Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України ОСОБА_10 від 13 вересня 2017 року № 25871-0-3317 позивача повідомлено про надання допуску до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, який призначено на 23 жовтня 2017 року о 10 год. 00 хв.   
7. ОСОБА_1 як особі, допущеній до кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, для реєстрації в системі тестування присвоєно ім`я доступу (логін): kandidat289, та пароль: dLgtk289.
8. За результатами кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 отримала наступні бали:
за виконання тестових завдань теоретичної частини - 44;
за виконання ситуаційних завдань - 24; 
за виконання практичного завдання - 12,71;
загальна кількість - 80,71, результат автоматичного анонімного тестування особи - іспит не складено.
9. 23 жовтня 2017 року Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України прийнято рішення, оформлене протоколом № 29, відповідно до якого ОСОБА_1 , яка отримала загальну кількість 80,71 не є особою, що склала іспит, внаслідок чого відповідачем вирішено відмовити ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року, в позові відмовлено.
11. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів, у тому числі щодо позивача проведено у відповідності до вимог Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів". Що стосується безпосередньо скасування рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23 жовтня 2017 року № 29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача та в частині визнання позивача такою, що 23 жовтня 2017 року не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця, суд першої інстанції зазначив, що прийняття відповідно рішення є виключною компетенцією відповідача, а суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним інше рішення, яке б відповідало закону та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
12. Зазначена позиція підтримана Донецьким апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
13. Позивач подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
14. В обґрунтування касаційної скарги вказує на помилкове застосування рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, оскільки вони не є джерелом права, а тому не відповідають вимогам Кодексу адміністративного судочинства України щодо законності судового рішення.
14.1. Разом з цим зазначає, що суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача приймати відповідні рішення. Наголошує на помилкових висновках судів, адже таким чином позивач взагалі позбавлений конституційного права на захист своїх законних прав та інтересів, які порушено суб`єктом владних повноважень.
15. Водночас у відзиві на касаційну скаргу представник Міністерства юстиції України вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. 
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
17. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
18. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
19. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначає Закон України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02 червня 2016 року № 1403-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1403-VIII).
23. Відповідно до статті 16 Закону № 1403-VIII приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності.
24. Згідно з частиною першою статі 18 Закону № 1403-VIII приватним виконавцем може бути громадянин України, який досяг 25 років, має вищу юридичну освіту не нижче другого рівня, володіє державною мовою, має стаж роботи у галузі права після отримання відповідного диплома не менше двох років та склав кваліфікаційний іспит.
25. Частиною першою статті 17 зазначеного Закону обумовлено, що Міністерство юстиції України, серед іншого:
формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень;
забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту; порядок підвищення кваліфікації приватними виконавцями;
видає посвідчення приватного виконавця;
визначає вимоги до офіса приватного виконавця;
забезпечує діяльність Кваліфікаційної комісії приватних виконавців та Дисциплінарної комісії приватних виконавців.
26. Положеннями статті 19 Закону № 1403-VIII визначено, що для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія).
Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців  затверджується Міністерством юстиції України.
До складу Кваліфікаційної комісії входять дев`ять членів, по чотири з яких призначаються Міністерством юстиції України, у тому числі Міністр або заступник Міністра, та з`їздом приватних виконавців України, один член призначається Радою суддів України. Строк повноважень членів Кваліфікаційної комісії становить два роки.
Кваліфікаційна комісія: 1) визначає дату складення кваліфікаційних іспитів; 2) розробляє та затверджує перелік питань автоматизованого анонімного тестування; 3) розглядає документи, подані особами, які мають намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, на відповідність вимогам, визначеним цим Законом; 4) проводить кваліфікаційні іспити та затверджує їх результати; 5) приймає рішення про видачу посвідчення приватного виконавця.
Рішення Кваліфікаційної комісії приймаються на її засіданні, за умови присутності не менше п`яти членів комісії, шляхом голосування простою більшістю голосів від кількості присутніх на засіданні членів комісії. У разі рівного розподілу голосів рішення вважається неприйнятим. Рішення Кваліфікаційної комісії оформлюється протоколом, який підписують усі присутні на засіданні члени комісії. Засідання Кваліфікаційної комісії є гласним.
27. Пунктом 2 Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2430/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 серпня 2016 року за № 1123/29253, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, визначалось, що у своїй діяльності тимчасова кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, а також наказами Мін`юсту.
28. Наказом Міністерства юстиції України від 25 жовтня 2016 року № 3053/5 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1445/29575 затверджено Порядок допуску до професії приватного виконавця (далі - Порядок)
29.  Відповідно до пункту 13 Розділу V Порядку, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.
30.  Згідно пунктом 14 Розділу V Порядку теоретична частина автоматизованого анонімного тестування складається зі ста тестових питань, які обираються для кожного учасника тестування Системою тестування автоматично із загального переліку питань. До кожного питання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним. На виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування відводиться дві години. Кожна правильна відповідь оцінюється Системою тестування в 0,5 бала. Якщо не обрано жодної відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше тридцяти п`яти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання ситуаційних завдань. У разі набрання меншої кількості балів, у тому числі через закінчення часу, відведеного для виконання теоретичної частини, автоматизоване анонімне тестування автоматично припиняється Системою тестування та особа вважається такою, що не склала іспит. Результати виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування формуються Системою тестування у вигляді відповідного повідомлення.
31.  Абзацом 6 пункту 15 Розділу V Порядку обумовлено, що ситуаційні завдання вважаються виконаними, якщо за результатами їх виконання набрано не менше двадцяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання практичного завдання.
32.  За змістом пункту 17 Розділу V Порядку, практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше п`ятнадцяти балів.
33.  Приписами пункту 20 Розділу V Порядку визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту.
34.  Пунктом 21 Розділу V Порядку, визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.
35.  Відповідно до пункту 1 Розділу VI Порядку, посвідчення приватного виконавця видається особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит.
VI. Позиція Верховного Суду
36. З аналізу статті 17 Закону № 1403-VIII вбачається, що порядок складання кваліфікаційного іспиту визначається Міністерством юстиції України.
37.  При цьому, як свідчить стаття 19 наведеного Закону, для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія, а Положення про неї затверджується Міністерством юстиції України.
38.  Накази ж Міністерства юстиції України є обов`язковими для виконання Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців відповідно до приписів пункту 2 Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05 серпня 2016 року № 2430/5.
39. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій за результатами кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, проведеного 23 жовтня 2017 року, ОСОБА_1 набрала 80,71 балів, із яких: 44 бали - за виконання тестових завдань теоретичної частини, 24 бали - за виконання ситуаційних завдань, 12,71 балів - за виконання практичного завдання.
40. Враховуючи наведені обставини та приписи Порядку, ОСОБА_1 вважається такою, що виконала теоретичну частину автоматизованого анонімного тестування, оскільки набрала 44 бали при необхідних 35. Також позивач вважається такою, що виконала ситуаційні завдання, оскільки набрала 24 бали при необхідних 20. Водночас, ОСОБА_1 не може вважатися такою, що виконала практичне завдання, оскільки з необхідних 15 балів отримала лише 12,71.
41. Зважаючи на те, що кваліфікаційний іспит приватних виконавців вважається складеним за умови, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням, то з огляду на ненабрання ОСОБА_1 необхідної кількості балів за виконання практичного завдання, вона не може вважатися такою, що склала кваліфікаційний іспит.
42. Разом із тим, слід зауважити, що в силу наведених вище правових положень Закону № 1403-VIII та Порядку, оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання відповідно до п`яти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.
43. Тобто, визначення оцінки практичного завдання є дискреційним повноваженням членів комісії.
44. Таким чином, оцінюючи практичне завдання ОСОБА_1 , кожен із членів Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України на власний розсуд визначив ступінь рівня відповідності цього завдання по кожному із п`яти обов`язкових критеріїв.
45. Термін «дискреційне повноваження» відповідно до Рекомендації Комітету Ради Європи №R(80)2, прийнятої 11 березня 1980 року на 316-му засіданні заступників міністрів, означає повноваження, яке надає певний адміністративному органу ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.
46. Відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними цією статтею. Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
47. З огляду на зазначене, питання щодо правильності оцінювання Комісією виконаного ОСОБА_1 практичного завдання не може бути судом досліджено, оскільки таким чином це є втручання у повноваження членів Комісії, якими вони наділені в силу закону.
48. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що оскаржуване рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України ґрунтується на дискреційних повноваженнях, а відтак суд не може втручатись у внутрішню компетенцію відповідної комісії.
49. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
50. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
51. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
52. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2.          Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2018 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    О. В. Кашпур
                                                                                                                        С. А. Уханенко