ПОСТАНОВА
Іменем України

20 травня 2020 року 
Київ
справа №819/566/16
адміністративне провадження №К/9901/6902/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди,
за касаційною скаргою Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року (головуючий суддя Гудим Л.Я., судді Пліш М.А., Святецький В.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У травні 2016 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації (далі - Управління освіти і науки Тернопільської ОДА) про визнання незаконним і скасування наказу від 06.04.2016 №17-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновлення на посаді головного спеціаліста відділу дошкільної, загальної середньої, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи Управління освіти і науки Тернопільської ОДА, відшкодування заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди в розмірі 5000 грн.
2. Позов обґрунтувала тим, що її звільнення із займаної посади проведено з порушенням процедури звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), а саме: роботодавець не повідомив її про наступне вивільнення, не запропонував вакантні посади відповідно до її кваліфікації та спеціальності, не провів порівняльного аналізу продуктивності і кваліфікації працівників, не повідомив профспілку про заплановане вивільнення працівників та не отримав згоди профспілки на її звільнення.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року (головуючий суддя Ходачкевич Н.І.) у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково: скасовано наказ Управління освіти і науки Тернопільської ОДА від 06.04.2016 №17-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; зобов?язано Управління освіти і науки Тернопільської ОДА поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу спеціальної, позашкільної освіти та виховної роботи управління дошкільної, загальної середньої, спеціальної, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи департаменту освіти і науки Тернопільської ОДА з 7 квітня 2016 року; стягнуто з Управління освіти і науки Тернопільської ОДА на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07.04.2016 до 29.11.2016 в розмірі 17 676 грн 27 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
5. У касаційній скарзі Управління освіти і науки Тернопільської ОДА, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати прийняте ним рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. За доводами відповідача, висновки суду апеляційної інстанції про порушення порядку звільнення ОСОБА_1 не ґрунтуються на встановлених обставинах справи, з яких убачається, що позивач була повідомлена про наступне вивільнення, а для пропозиції їй двох вакантних посад, які існували у новому штатному розписі на день звільнення, не було підстав з огляду на те, що одну з цих посад запропоновано працівнику з більшим безперервним стажем роботи в даній установі, а призначення на іншу посаду (заступника начальника управління) здійснює голова облдержадміністрації, а не начальник Управління освіти і науки, та для її зайняття у позивача не було необхідного досвіду роботи на керівних посадах. За наведених обставин відповідач уважає правильними висновки суду першої інстанції щодо необґрунтованості відмови профспілки на звільнення ОСОБА_2 та відсутності у позивача будь-яких переваг для залишення на роботі порівняно з іншими працівниками. Зазначає також, що суд апеляційної інстанції при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не вирахував сум, отриманих ОСОБА_1 як допомогу по безробіттю.
7. Позивачем не подано відзиву на касаційну скаргу.
8. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. ОСОБА_1 працювала на посаді головного спеціаліста відділу спеціальної, позашкільної освіти та виховної роботи управління дошкільної, загальної середньої, спеціальної, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи департаменту освіти і науки Тернопільської ОДА з 21 листопада 2014 року.
10. Розпорядженням голови Тернопільської ОДА від 27.07.2015 №454-од "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Департамент освіти і науки Тернопільської ОДА перейменовано в Управління освіти і науки Тернопільської ОДА. Цим же розпорядженням затверджено структуру Тернопільської ОДА з граничною чисельністю працівників згідно з додатком.
11. На виконання вказаного розпорядження Департаментом освіти і науки Тернопільської ОДА видано наказ від 28.07.2015 №236 про попередження працівників департаменту про зміни в організації праці, скорочення чисельності працівників та можливе вивільнення. ОСОБА_1 попереджена про можливе вивільнення 12.08.2015, про що свідчить її підпис у додатку до наказу.
12. Розпорядженням голови Тернопільської ОДА від 09.12.2015 №757-од "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" визнано таким, що втратило чинність, розпорядження від 27.07.2015 №454-од (з наступними змінами) та повторно перейменовано Департамент освіти і науки Тернопільської ОДА в Управління освіти і науки Тернопільської ОДА, із затвердженням структури Тернопільської ОДА з граничною чисельністю працівників згідно з додатком.
13. Наказом Управління освіти і науки Тернопільської ОДА від 06.04.2016 №17-к ОСОБА_1 звільнено 06 квітня 2016 року з посади головного спеціаліста відділу спеціальної, позашкільної освіти та виховної роботи управління дошкільної, загальної середньої, спеціальної, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи Департаменту освіти і науки Тернопільської ОДА у зв?язку з перейменуванням департаменту в управління та скороченням чисельності працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП).
14. Підставою видання наказу зазначено штатний розпис Управління освіти і науки Тернопільської ОДА на 2016 рік, введений в дію 05 квітня 2016 року.
V. Позиція Верховного Суду
15. Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
16. Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
17. Відповідно до статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, сімейним - при наявності двох і більше утриманців, особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації тощо. 
18. Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
19. В силу частини першої статті 43 КЗпП розірвання трудового договору з цієї підстави може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
20. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 
21. Порівнявши штатний розпис Департаменту освіти і науки Тернопільської ОДА на 2016 рік, затверджений 11.01.2016, зі штатним розписом Управління освіти і науки Тернопільської ОДА на 2016 рік, затвердженим 05.04.2016, суд першої інстанції правильно виходив з того, що в цьому структурному підрозділі облдержадміністрації відбулося скорочення штату працівників, а саме: загальний штат працівників скорочено з 23 до 18 штатних одиниць, в тому числі з 8-ми посад головних спеціалістів, які були передбачені в управлінні дошкільної, загальної середньої, спеціальної, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи Департаменту, залишилось 5 аналогічних посад у перейменованому відділі дошкільної, загальної середньої, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи Управління.
22. Водночас суд першої інстанції не врахував, що лише після затвердження нового штатного розпису установи роботодавець вправі констатувати факт скорочення певних посад і попереджати працівників, посади яких скорочуються, про наступне вивільнення.
23. У зв?язку з цим розпорядження голови Тернопільської ОДА від 27.07.2015 №454-од і від 09.12.2015 №757-од, як помилково вважав окружний суд, не є тими юридичними фактами, з якими чинне законодавство пов?язує можливість попередження працівників про наступне вивільнення у зв?язку зі скороченням штату працівників.
24. За наведених обставин та враховуючи, що ОСОБА_1 була звільнена на наступний день після затвердження і введення в дію нового штатного розпису, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем частини першої статті 49-2 КЗпП в частині обов?язку попередити позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.
25. Отже, за умови, що тільки після 05.04.2016 працівникам реорганізованого Департаменту освіти і науки Тернопільської ОДА могли бути запропоновані посади в Управлінні освіти і науки Тернопільської ОДА, сумнівною видається інформація, зазначена в дослідженій  судами довідці відповідача про те, що з 06.04.2016 Управління не призначило своїм наказом жодного працівника на вакантні посади, та одночасно про те, що станом на 06.04.2016 вакантними залишалися лише дві посади: одна посада головного спеціаліста відділу дошкільної, загальної середньої, позашкільної освіти, виховної та кадрової роботи та одна посада заступника начальника управління (т.1 а.с.108).
26. При цьому відповідачем не зазначено, кого з працівників і коли було призначено на решту посад головних спеціалістів, та не доведено відсутність у ОСОБА_1 переважного права на залишення на цій посаді в Управлінні, адже здійснений відповідачем порівняльний аналіз працівників (т.1 а.с. 91-92) стосувався визначення їхнього стажу роботи в установі, тоді як згідно з приписами статті 42 КЗпП спочатку проводиться порівняльна характеристика кваліфікації і продуктивності праці працівників, а при рівних показниках - враховується наявність інших умов, визначених у частині другій цієї статті, зокрема безперервний стаж роботи в установі.
27. Виходячи з цього, обґрунтованим є висновок суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем обов?язку щодо пропозиції позивачу рівнозначної посади в Управлінні та інших вакантних посад, які вона могла обійняти відповідно до своєї кваліфікації, спеціальності і досвіду роботи.
28. Наведені порушення порядку звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 статті 40 КЗпП є достатніми для висновку про незаконність її звільнення, навіть за умови визнання судом першої інстанції необґрунтованою відмови профспілки у наданні згоди на звільнення позивача.
29. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 , що в силу частин першої і другої статті 235 КЗпП є підставою для поновлення її на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
30. Доводи касаційної скарги щодо необхідності зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманої позивачем допомоги по безробіттю не ґрунтуються на положеннях частини другої статті 235 КЗпП, якою передбачено виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу і не визначено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічний висновок щодо застосування статті 235 КЗпП викладений у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (справа № 6-511цс16), у постанові Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 21 лютого 2018 року (справа № 758/15355/15-ц), у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року (справа № 826/808/16).
31. Суд апеляційної інстанції повно і всебічно встановив обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування або зміни прийнятого ним рішення.
Керуючись статтями 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Управління освіти і науки Тернопільської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.
2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                           С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська