КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 754/1867/19                                                                           Головуючий у суді І інстанції Галась І.А.
Провадження № 22-ц/824/4012/2020                                              Доповідач у суді ІІ інстанції Ігнатченко Н.В.
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
10 червня 2020 року                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Ігнатченко Н.В.,
суддів: Голуб С.А., Таргоній Д.О., 
за участю секретаря судового засідання - Войтенко О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Деснянського районного суду міста Києва від 29 серпня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,
 
в с т а н о в и в:
 
У лютому 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з указаним вище позовом, мотивуючи його тим, що з 6 серпня 1994 року вона з ОСОБА_1 перебуває у зареєстрованому шлюбі, від якого вони мають неповнолітню дочку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Починаючи з жовтня 2018 року шлюбні відносини між сторонами припинилися у зв`язку із взаємним непорозумінням, розходженням поглядів на життя та через втрату взаємного інтересу. Після припинення шлюбних стосунків дочка проживає разом з позивачем та перебуває на її утриманні. Згідно домовленості сторін дитина у подальшому залишається проживати разом з матір`ю. Позивач зазначила, що спільне господарство з відповідачем не ведеться з жовтня 2018 року, а подальше спільне життя і збереження шлюбу є неможливим та суперечить інтересам позивача, фактично сторони шлюбних стосунків не підтримують. Примирення також неможливе, оскільки не відповідає інтересам позивача та її дочки. Спору про поділ майна, що є спільною власністю, станом на дату подання позову, немає.
На підставі викладеного позивач просила суд розірвати шлюб між нею та відповідачем, визначити місце проживання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю, а судовий збір, сплачений нею за подання позову, покласти на відповідача у справі.
Заочним рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року позов задоволено.
Шлюб, укладений між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований  6 серпня 1994 року у м. Керч, держ.ЗАГС Республіки Крим, Україна, актовий запис № 538, розірвати.
Визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю - ОСОБА_2 .
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 18 грудня 2019 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
Не погоджуючись із даним заочним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, з мотивів неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, та ухвалити нове судове рішення з урахуванням в мотивувальній частині постанови зауважень, викладених в апеляційній скарзі.
Як на підставу своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції у порушення норм процесуального права ухвалив оскаржуване рішення в заочному порядку вже в першому судовому засіданні після закриття підготовчого провадження, про дату, час і місце якого відповідач належним чином не повідомлявся. Більш того, навіть за належного повідомлення про судове засідання відповідач з поважних причин не мав фізичної можливості приймати участь, оскільки знаходився на стаціонарному лікуванні з 19 серпня 2019 року по 2 вересня 2019 року, що підтверджується відповідними доказами, що містяться в матеріалах справи.
Відповідач вважає, що судом першої інстанції було застосовано формальний підхід до вирішення спору без встановлення фактичних обставин справи, неповного з`ясування взаємних відносин подружжя, перевірки доказів розпаду родини та обмеженні відповідача у доступі до правосуддя.Позовні вимоги обгрунтовані тим, що починаючи з жовтня 2018 року шлюбні відносини між сторонами припинилися, що не відповідає дійсності, оскільки такі обставини склалися лише з лютого 2019 року.До цього часу він спільно проживав з позивачем, вони були пов`язані спільним побутом, вели спільне господарство тощо. Крім доньки, за час шлюбу у них є спільний син ОСОБА_4 , 1996 року народження, який навчається за кордоном, та до якого вони з позивачем виїжджали з України 24 грудня 2018 року та повернулись 3 січня 2019 року, що спростовує факт припинення шлюбних відносин із жовтня 2018 року. Проте суд не надав оцінки жодним аргументам відповідача, розглянувши справу за його відсутності, не повідомленого належним чином.
Отже, за змістом апеляційної скарги ОСОБА_1  в апеляційному порядку фактично оскаржує рішення суду першої інстанції по суті спору лише в частині розірвання шлюбу. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Як на підставу своїх заперечень посилається на те, що всі чотири умови, визначені у статті 280 ЦПК України, одночасно існували на момент ухвалення судом рішення, тому суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив його в заочного порядку. Судом було з`ясовано обставини справи, фактичні взаємини між сторонами, причини подання позову про розірвання шлюбу, а також той факт, що упродовж розгляду справи вона не виявляла бажання примиритись та наполягала на розірванні шлюбу. Збереження шлюбу між нею та відповідачем неможливе, оскільки як на час розгляду справи районним судом, так і наразі між ними відсутні почуття взаємної любові та поваги, взаємодопомоги та підтримки, які є моральною основою шлюбу. Причиною припинення шлюбно-сімейних відносин являється те, що спільне життя з відповідачем не склалося та припинено, а подальше збереження шлюбу не можливе. Суд не може примушувати дружину та чоловіка проживати разом, цікавитися обставинами їх приватного життя, вимагати надання доказів порушення сімейних обов`язків особистого характеру тощо.
Відзив іншого учасника справи, а саме Служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, що з`явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
За правилом частин першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що 6 серпня 1994 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрували шлюб у м. Керч держ.ЗАГС Республіки Крим, Україна, про що в книзі реєстрації актів про укладення шлюбу зроблено запис за № 538, що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу серії НОМЕР_1 .
Від подружнього життя сторони мають спільну малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданим Відділом реєстрації актів цивільного стану Деснянського районного управління юстиції у м. Києві, де в графі батьки записано: батько - ОСОБА_1 , мати - ОСОБА_2 , про що в книзі реєстрації народжень 16 листопада 2006 року зроблено відповідний актовий запис за № 2972.
Позивач зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 однак фактично проживає разом з малолітньою дитиною за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , однак фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно висновку Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації від 23 липня 2019 року № 102/03/37-6033 щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, остання з урахуванням особистих пояснень та інтересів дитини, позиції матері, яка наполягала на своїх вимогам, та думки батька, який не заперечував щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю, дійшла висновку за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 на підставі рішення комісії з питань захисту прав дитини (протокол від 18 липня 2019 року №12).
Ухвалюючи заочне рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, неодноразово не з`являвся в судове засідання, а тому, з урахуванням тривалості розгляду справи, суд вважав за можливе розглянути її за відсутності відповідача на підставі наявних в матеріалах справи доказів.
Проте колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду.
Відповідно до частини другої статті 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Положення цього конституційного принципу закріплені у статтях 12, 13 ЦПК України, якими встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
Повідомлення про судове засідання відноситься до елементу змагальності сторін та є обов`язком суду.
За змістом пункту 2 частини першої статті 43 ЦПК України учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях.
Порядок повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду справи встановлений статями 128 - 130 ЦПК України, про належне повідомлення особи про дату, час і місце судового засідання може свідчити розписка.
За змістом частини другої статті 211, частини другої статті 223 ЦПК України, про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи. Неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання, перешкоджає розгляду справи.
Неповідомлення судом учасників процесу про дату, час і місце судового засідання є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, частиною першою якої передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Отже, відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.
Частиною четвертою статті 223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).
Згідно із частиною першою статті 280 ЦПК України суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
З матеріалів справи вбачається, що у справі було проведено три судових засідання у підготовчому провадженні (5 червня 2019 року, 9 липня 2019 року, 8 серпня 2019 року), про які  ОСОБА_1 повідомлявся судом першої інстанції належним чином і у двох з яких був присутній.
6 серпня 2019 року відповідач подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи 8 серпня 2019 року у зв`язку з хворобою.
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 8 серпня 2019 року підготовче провадження у справі було закрито та призначено її до судового розгляду по суті на 29 серпня 2019 року.
Однак, матеріали справи не містять відомостей про те, що відповідач  ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про дату, час і місце цього судового засідання, натомість суд першої інстанції розглянув справу без його участі та ухвалив заочне рішення.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявна у матеріалах справи судова повістка про виклик відповідача до суду не може вважатися належним повідомленням учасника справи про дату, час і місце розгляду справи, оскільки це не відповідає вимогам частини першої статті 130 ЦПК України, якою передбачено, що судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку. Більш того, доказів того, що ця судова повістка направлялася відповідачу засобами поштового зв`язку матеріали справи не містять.
Таким чином, у даній справі суд першої інстанції не мав передбачених законом підстав для ухвалення заочного рішення. Внаслідок проведення заочного розгляду справи суд порушив принципи змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
Вказані порушення суд першої інстанції міг виправити, задовольнивши заяву про перегляд заочного рішення, в якій ОСОБА_1 , зазначав про те, що він не був повідомлений про судове засідання 29 серпня 2019 року та взагалі не мав фізичної можливості приймати участь в ньому, оскільки був екстрено госпіталізований до Державної установи «Інститут урології НАМН України», де був прооперований та знаходився на лікуванні з 19 серпня по 2 вересня 2019 року, що підтверджується відповідною копією довідки. Проте в ухвалі від 18 грудня 2019 року, встановивши причини неявки відповідача у судове засіданні неповажними, суд в повному обсязі не дослідив матеріали справи та лише послався на те, що відповідачем не надано доказів, які б мали істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Таким чином недотримання судом норм процесуального права призвело до порушення права відповідача  ОСОБА_1 на справедливий суд, що в силу пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуване заочне рішення суду першої інстанції не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню.
Вирішуючи позов ОСОБА_6 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, колегія суддів вважає, що даний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 51 Конституції України передбачено, що шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Відповідно до статті 24 СК України шлюб грунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається.
У частині першій статті 55 СК Українивстановлено, що дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.
Частинами третьою, четвертою статті 56 СК України передбачено право кожного з подружжя припинити шлюбні відносини. Примушування до припинення шлюбних відносин, примушування до їх збереження є порушенням права дружини, чоловіка на свободу та особисту недоторканість і може мати наслідки, встановлені законом.
Згідно з частиною другою статті 104, частиною третьою статті 105 СК України шлюб припиняється внаслідок його розірвання, у тому числі за позовом одного з подружжя на підставі рішення суду, відповідно до статті 110 СК України.
Відповідно до частини першої статті 110, статті 112 СК України позов про розірвання шлюбу може бути пред`явлений одним із подружжя. Суд з`ясовує фактичні взаємини подружжя, дійсні причини позову про розірвання шлюбу, бере до уваги наявність малолітньої дитини, дитини з інвалідністю та інші обставини життя подружжя. Суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення.
Отже, збереження шлюбу можливе на паритетних засадах, на почуттях взаємної любові та поваги, взаємодопомоги та підтримки, тобто на тому, що є моральною основою шлюбу, а позивач протягом усього розгляду справи не мала наміру зберігати шлюб з відповідачем.
Із матеріалів справи вбачається та підтверджується поясненнями позивача в судовому засіданні, вонакатегорично заперечує можливість збереження шлюбу, посилаючись на те, що примирення між нею та відповідачем неможливе і спільна дитини після розлучення буде проживати разом з нею.
Крім того, протягом двох судових засідань у підготовчому провадженні суду першої інстанції сам відповідач, з урахуванням вимог статті 111 СК України таз метою збереження подружніх відносин, не виявляв бажання про надання їм строку для примирення.
Судом встановлено, що причиною припинення шлюбно-сімейних відносин являється те, що спільне життя позивача з відповідачем не склалося, сім`я сторін фактично розпалася та існує лише формально і зберегти її неможливо.
Таким чином, зважаючи на наведені вище норми права і встановивши, що між сторонами фактично не існує шлюбно-сімейних стосунків, а подальше спільне життя і збереження сім`ї є недоцільним та суперечить інтересам позивача, яка категорично відмовляється зберегти шлюб з відповідачем, колегія суддів, урахувавши конституційне право особи на шлюб за вільною згодою,дійшла висновку про наявність підстав для розірвання шлюбу між сторонами.
Посилання відповідача на те, що крім доньки у них з позивачем є спільний син ОСОБА_4 , 1996 року народження, який навчається за кордоном та до якого вони з позивачем виїжджали з України 24 грудня 2018 року та повернулись 3 січня 2019 року, що спростовує факт припинення шлюбних відносин із жовтня 2018 року, не мають значення для справи, оскільки навіть у випадку доведення цієї обставини спільне відвідування за кордоном повнолітнього сина не свідчить, що між сторонами існували відносини, притаманні подружжю.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції будь-яких обґрунтованих заперечень проти позову або ж належних доказів, які б унеможливлювали розірвання шлюбу відповідачем не надано, а в судовому засіданні не спростовано той факт, що подальше спільне життя подружжя неможливе
Також слід зважити на те, що з моменту звернення позивача з позовом до суду першої інстанції (лютий 2019 року) і до апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції (червень 2020 року) пройшло більше року, та за цей час при належному бажанні ОСОБА_1 міг вживати заходи для примирення із ОСОБА_2 , однак доказів вжиття відповідачем заходів до примирення подружжя суду не надано.
Встановлено, що ОСОБА_1 в апеляційному порядку фактично оскаржує рішення суду першої інстанції по суті спору лише в частині розірвання шлюбу, а в частині визначення місця проживання дитини це судове рішення фактично не оскаржується, тому відповідно до вимог статті 367 ЦПК України не повинно переглядатися апеляційним судом.
Разом тим, оскільки заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року скасовується з підстав порушення норм процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Стаття 9 Конвенції про права дитини зобов`язує держави-учасниці забезпечувати, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою та десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Отже, при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини суд, насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які стосуються застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», рішення від 11липня 2017 року у справі «М. С. проти України»).
Окрім прав батьків щодо дітей, діти теж мають рівні права та обов`язки щодо батьків (стаття 142 СК України), у тому числі й на рівне виховання батьками. У § 54 рішення ЄСПЛ від 7 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 7 серпня 1996 року, § 78).
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Частиною першою статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.
Статтею 157 СК України передбачено, що той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.
Згідно зі статтею 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
За правилом статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Відповідно до статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Відповідно до частини третьої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Визначаючи місце проживання дитини та розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а дитина потребує уваги, підтримки і любові обох батьків, колегія суддів при вирішенні спору надає першочергове значення саме найкращим інтересам дитини.
Отже, встановивши, що 13-річна дитина проживає разом з матір`ю, яка належним чином піклується про неї та утримує її, з урахуванням висновку Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації від 23 липня 2019 року № 102/03/37-6033 та думки самої малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка була висловлена під час розгляду зазначеного питання органом опіки та піклування, а також зважаючи на позицію батька, який не висловив жодних заперечень щодо визначення місяця проживання спільної дитини сторін з матір`ю протягом усього розгляду справи, колегія суддів крізь призму врахування найкращих інтересів дитини дійшла висновку щодо задоволення позову ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини разом з нею.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Оскільки заочне рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, то відповідно до вимог статті 376 ЦПК України його слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову з наведених вище підстав.
Згідно з вимогами пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема: з резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
На підставі викладеного та у відповідності до вимог статті 141 ЦПК України з позивача стягуються документально підтверджені судові витрати, понесені відповідачем, а саме 384 грн. 20 коп. в якості різниці судового збору, сплаченого сторонами за подання позовної заяви та апеляційної скарги.
Керуючись статтями 367 - 369, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Заочне рішення Деснянського районного суду міста Києва від 29 серпня 2019 року скасувати та нове судове рішення.
Позов  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини задовольнити.
Шлюб, укладений між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 6 серпня 1994 року у м. Керч, держ.ЗАГС Республіки Крим, Україна, актовий запис № 538, розірвати.
Визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю - ОСОБА_2 .
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 384 грн. 20 коп. сплаченого судового збору.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду, крім випадків, визначених у частині третій статті 389 ЦПК України.

Головуючий                                                                                             Н.В. Ігнатченко

Судді:                                                                                                       С.А. Голуб

                                                                                                                  Д.О. Таргоній