ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" березня 2020 р.                          м.Київ                           Справа№ 910/13473/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Куксова В.В. 
          Шаптали  Є.Ю. 
 
за участю секретаря судового засідання - Короля Д.А. 
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 03.03.2020 року у справі №910/13473/19 (в матеріалах справи).
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019, повний текст якого складено 13.12.2019 
у справі №910/13473/19 (суддя - Зеленіна Н.І.)
за позовом 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель", 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель"
до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання недійсним та скасування      рішення.      
                                                  ВСТАНОВИВ:
У вересні 2019 ТОВ"Виробниче підприємство "Укркабель" (позивач-1) та ТОВ"Маркеткабель" (позивач-2) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
В обґрунтування своїх вимог позивачі посилались на те, що рішення Антимонопольного комітету України №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 прийнято з порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Так, позивачі посилались на те, що відповідачем не враховано розумного строку на надання заперечень та порушення прав на надання заперечень на подання про попередні висновки; відповідачем несвоєчасно повідомлено позивачів про засідання адміністративної колегії відділення; відповідачем було порушено процедуру збирання доказів та розгляду справи щодо позивачів; порушено їх права на ознайомлення з матеріалами справи; відповідач не мав належних та допустимих доказів на підтвердження висновків, викладених у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №910/13473/19 відмовлено повністю в задоволенні позову ТОВ"Виробниче підприємство "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №60/46-р/к від 08.08.2019.
При ухваленні рішення місцевий господарський суд визнав доводи позивачів про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ`єктивним з`ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення - непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи.
Суд першої інстанції вказав, що позивачами не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів, а всі заперечення проти висновків відповідача зводяться до переоцінки встановлених останнім обставин, подій та фактів.
Не погодившись з ухваленим судовим рішенням, позивачі звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №910/13473/19 та прийняти нове рішення суду, яким задовольнити позовні вимоги повністю, а саме: визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №60/46-р/к від 08.08.2019.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивачі посилаються на ті ж самі доводи та підстави скасування, що і в позовній заяві.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2020 справу №910/13473/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя ЯковлєвМ.Л., судді КуксовВ.В., ШапталаЄ.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 у справі №910/13473/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ"Маркеткабель" та ТОВ"Виробниче підприємство "Укркабель" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №910/13473/19. Розгляд апеляційної скарги ТОВ"Маркеткабель" та ТОВ"Виробниче підприємство "Укркабель" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №910/13473/19 призначений на 03.03.2020.
04.02.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає оскаржене судове рішення  законним та обґрунтованим, просить суд залишити його без змін.
Відповідно до п.п.1, 2, 4 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18:
- визнано, що ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі "Кабельно-провідникова продукція", ідентифікатор в системі "Prozorro" - UA-2018-04-26-000536-a, яка проводилась філією "Центр сервісного забезпечення" ПАТ "Українська залізниця";
- за вказане порушення на ТОВ"ВП "Укркабель" накладено штраф у розмірі 68000,00грн.;
- за вказане порушення на ТОВ"Маркеткабель" накладено штраф у розмірі 68000,00грн.
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, позивачами зазначено, що відповідачем не враховано розумного строку на надання заперечень та порушено права позивачів на надання заперечень на подання про попередні висновки.
Положеннями п.26 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169-р (зі змінами) (Правила) встановлено строк прийняття рішення - не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі подання з попередніми висновками надсилається сторонам та третім особам.
Як вбачається з матеріалів справи, подання про попередні висновки ТОВ"ВП "Укркабель" отримало 26.07.2019, а ТОВ"Маркеткабель" - 24.07.2019.
Заперечення ТОВ"ВП "Укркабель" від 05.08.2019 №05/08-59 надійшли до відділення 06.08.2019 (вх. №50-01/2856); заперечення ТОВ"Маркеткабель" від 01.08.2019 №01/07 - 02.08.2019 (вх. №60-01/2821).
Отже, на момент прийняття рішення №60/46-р/к (08.08.2019) відповідач був ознайомлений із запереченнями позивачів.
Позивачі стверджують, що відповідачем несвоєчасно повідомлено позивачів про засідання адміністративної колегії відділення.
Відповідач листом від 30.07.2019 №60-02/4166 та листом від 30.07.2019 №60-02/4167 повідомив ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" про проведення 08.08.2019 об 11.00 розгляду справи №139/60/83-рп/к.18.
Згідно з абз.2 п.27 Правил про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.
З матеріалів справи вбачається, що рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №0303505599660 (лист №60-02/4166 до позивача-1) було прийняте у поштовому відділенні 31.07.2019; рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №03035 05599651 (лист №60-02/4167 до позивача-2) було прийняте у поштовому відділенні 31.07.2019.
Отже, відповідачем було завчасно, як то передбачено абз.2 п.27 Правил, повідомлено позивачів про дату, час і місце розгляду справи №139/60/83-рп/к.18.
При цьому, колегією суддів встановлено, що лист №60-02/4166 до позивача-1 був за письмовою заявою останнього перенаправлений до іншого відділення в смт. Коцюбинське, та вже 03.08.2019 надійшов у поштове відділення; лист №60-02/4167 до позивача-2 02.08.2019 знаходився у точці видачі та цього ж дня не був вручений останньому під час доставки з інших причин. В подальшому, позивачі отримали вказані листи 07.08.2019 та 08.08.2019.
При цьому, на електронну адресу відповідача 07.08.2019 надійшло повідомлення від представника позивача-1 про те, що представниками від ТОВ"ВП "Укркабель" виступатимуть адвокат МельникА.А. та начальник департаменту юридичного забезпечення КатериногаО.С., що свідчить про обізнаність позивачів про дату, час і місце розгляду справи №139/60/83-рп/к.18.
Доводи позивачів про те, що відповідачем було порушено процедуру збирання доказів та розгляду справи щодо позивачів, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Так, позивачі стверджують, що відділення почало збирати докази по справі до моменту подання заяви ТОВ"Коларес-Брокерс" від 19.09.2018 (вх. №60-01/127-АМ), що, на переконання позивачів, є порушенням процедури збирання доказів та розгляду справи.
Однак, з матеріалів справи вбачається також наявність звернення громадської спілки "Громадянський рух "Хвиля" (вх. №60-01/2949 від 21.08.2018), у якому повідомлялось про можливі порушення позивачами законодавства під час проведення процедури закупівлі кабельно-провідникової продукції, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-26-000536-а.
Відповідно до ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:
- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
У разі надходження від заявника клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов`язаних із поданням заяви, та з метою захисту його інтересів розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочинається за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України. 
Відповідно до абз. 4 п.17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не являється перешкодою для проведення, у разі необхідності, за власного ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.
Оскільки громадська спілка "Громадянський рух "Хвиля" не є належним заявником, відповідач розпочав проведення розслідування щодо перевірки фактів, викладених у листі Громадської спілки "Громадянський рух "Хвиля", у зв`язку з чим відправив запити на інформацію раніше, ніж ТОВ"Коларес-брокрес" подало свою заяву відповідно до ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п.17 Правил, що в свою чергу не суперечить положенням чинного законодавства України.
Посилання позивачів на те, що відповідачем порушено їх права на ознайомлення з матеріалами справи, колегія суддів також відхиляє.
Відповідно до п.16 Правил особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.
Як вже встановлено вище, позивачі були обізнані про розгляд справи №139/60/83-рп/к.18 та обізнані про дату, час і місце розгляду справи №139/60/83-рп/к.18, а відтак, об`єктивно не були позбавлені права та можливості завчасно ознайомитись з матеріалами справи №139/60/83-рп/к.18.
Доводи позивачів про те, що члени колегії не були обізнані із запереченнями позивача-1, а саме з текстом листа ПАТ "КБ "Акордбанк" разом із додатковими запереченнями, які той подав 08.08.2019, тобто у день розгляду справи, спростовуються матеріалам справи, оскільки у рішенні №60/46-рп/к міститься інформація про відхилення поданих позивачем-1 заперечень. Крім того, лист ПАТ "Акордбанк" міститься у матеріалах справи №139/60/83-рп/к.18.
Враховуючи наведене вище, колегією суддів не встановлено процесуальних (процедурних) порушень відповідачем при прийнятті рішення №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
Поряд із тим, як стверджують позивачі, відповідач не мав належних та допустимих доказів на підтвердження висновків, викладених у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
Колегія суддів встановила, що в оскарженому рішенні від 10.12.2019 у справі №910/13473/19 Господарський суд міста Києва зазначив, що відповідачами не спростовано висновків, наведених у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції взагалі не досліджував доводів та аргументів позивачів, якими вони намагались спростувати висновки, викладені в рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18.
На переконання колегії суддів, саме вказане порушення призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного судового рішення.
Так, в рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 вказано, що позивачами порушено вимоги п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідно п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, вважаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Як вказано у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18, у період проведення процедури закупівлі між позивачем-1, який є виробником продукції, та позивачем-2 - ТОВ"Маркеткабель", існували господарські відносини у вигляді поставки та оплати продукції, яка була предметом процедури закупівлі. Відповідно до умов даних договорів поставки ТОВ"Маркеткабель" володіло інформацією щодо цін реалізації продукції ТОВ"ВП "Укркабель", що суперечить принципу максимальної економії та ефективності при здійсненні публічних закупівель (ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі").
Так, відповідно до інформації, наданої АТ "Сбербанк" в листі №136/4/07-2-5-БТ від 03.01.2019, у період з 01.01.2018 по 30.06.2018 (до та під час проведення процедури закупівлі) ТОВ"ВП "Укркабель" сплачував кошти за придбану у ТОВ"Маркеткабель" сировину на загальну суму 2938395,21грн., а 13.06.2018 ТОВ"Маркеткабель" сплатив кошти за кабель ТОВ"ВП "Укркабель" на суму 40233,41грн.
Отже, за висновком відповідача, між позивачами існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та кабель до та під час проведення процедури закупівлі. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, та свідчать про обізнаність ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку.
Однак, на переконання колегії суддів, такі висновки відповідача є хибними, оскільки сам факт існування між учасниками конкурсу господарських відносин не свідчить про наявність в їх діях ознак узгодженості дій під час участі у процедурі публічних закупівель.
При цьому, наявність господарських відносин між учасниками конкурсу (правовідносини купівлі-продажу/поставки тощо) може свідчити лише про виникнення між такими суб`єктами господарювання господарських зобов`язань згідно закону та договору, і ніяким чином не може свідчити про обізнаність таких учасників стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.
Колегія суддів зауважує, наявність між учасниками конкурсу договірних правовідносин (правовідносини купівлі-продажу/поставки тощо) не суперечить вимогам чинного законодавства України, в тому числі і вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів (Постанова Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17).
Також, як вказано у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18, позивачі подали заяви про надання гарантій в один і той же банк - ПАТ "КБ "Акордбанк", та в один день для отримання банківських гарантій (заява ТОВ"ВП "Укркабель" від 25.05.2018 - вхідний банку №01-06-05/1934/1 від 25.05.2018; заява ТОВ"Маркеткабель" від 25.05.2018 - вхідний банку №01-06-05/1935/1 від 25.05.2018). При цьому, станом на день подачі заяв та день отримання відповідних гарантій відкритий рахунок у ПАТ "КБ "Акордбанк" був тільки у позивача-1. Також, разом із документами, що подавались для отримання гарантій, позивачі надали, зокрема, протоколи зборів учасників, у яких зміст розділів "Порядок денний" та "Ухвалили" ідентичний, протоколи датовані одним днем та мають однакові номери.
Однак, судом першої інстанції не враховано інформації, викладеної в листі ПАТ "КБ "Акордбанк" вих. №01-06-60/3319 від 05.08.2019.
Так, у вказаному листі зазначається, що ТОВ"ВП "Укркабель" звернулось до ПАТ "КБ "Акордбанк" з метою отримання банківської гарантії в середині травня 2018, а ТОВ"Маркеткабель"- на початку травня 2018, тобто в різний час.
Розгляд документів ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" працівником ПАТ "КБ "Акордбанк" відбувався одночасно у зв`язку з доцільністю економії часу та сталою практикою ПАТ "КБ "Акордбанк", внаслідок чого питання про надання або ненадання банківських гарантій позивачам було розглянуто кредитним комітетом ПАТ "КБ "Акордбанк" в один день 25.05.2018.
Саме в зв`язку з наведеним банківські гарантії позивачів, видані ПАТ "КБ "Акордбанк" та подані для участі у процедурі публічних закупівель мають послідовні номери та однакові дати.
При цьому, ПАТ "КБ "Акордбанк" зазначило, що висуває однакові вимоги до всіх клієнтів, в тому числі і до позивачів у даній справі, щодо оформлення протоколів зборів учасників.
До цього, ПАТ "КБ "Акордбанк" повідомило, що на момент видачі банківських гарантій ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" були клієнтами банку та мали поточні рахунки.
На переконання колегії суддів, ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" не можуть впливати на вибір один одного щодо банківської установи, в якій отримувати послуги, як і на дії самої банківської установи щодо надання таких послуг, зокрема, видачі банківських гарантій, доказів протилежного матеріали справи не містять.
Викладену в листі інформацію відповідачем в рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 не перевірено та не спростовано, судом першої інстанції не досліджено, до уваги при ухваленні оскарженого рішення суду не прийнято, що також свідчить про неповне дослідження місцевим господарським судом матеріалів справи №910/13473/19.
Окрім цього, у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 встановлюється, що авторизаційні листи, видані ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" виробниками відповідної продукції, датовані одним днем та мають послідовну нумерацію (ТОВ"Беларускабель": лист від 30.05.2018 №67/2 (ТОВ"ВП "Укркабель"), лист від 30.05.2018 №67/1 (ТОВ"Маркеткабель"); ТДВ"ГАЛ-КАТ": лист від 22.05.2018 №134 (ТОВ"ВП "Укркабель"), лист від 22.05.2018 №133 (ТОВ"Маркеткабель"). Отже, позивачі звернулись для отримання авторизаційних листів до одних і тих же виробників та отримали листи, датовані одним днем з послідовними реєстраційними номерами. Натомість, листи ТОВ"Беларускабель" та ТОВ"ГАЛ-КАТ" для інших учасників торгів датовані іншими днями, аніж листи до позивачів.
Колегія суддів знову зауважує, юридичні особи - виробники кабельної продукції - ТОВ"Беларускабель", ТДВ"ГАЛ-КАТ", здійснюють власну господарську діяльність, зокрема, видачу або відмову в видачі авторизаційних листів учасникам процедури публічних закупівель, на власний розсуд, доказів узгодження дій ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" з метою отримання авторизаційних листів матеріали справи не містять.
При цьому, авторизаційні листи ТДВ"ГАЛ-КАТ" були подані для участі в процедурі публічних закупівель всіма учасниками торгів, а авторизаційні листи ТОВ"Беларускабель" були подані трьома учасниками торгів (в тому числі і позивачами).
Вказані обставини у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 не досліджені, оцінку таким обставинам відповідачем в рішенні не надано, суд першої інстанції вказані доводи позивачів не розглянув та не спростував.
Разом із тим, у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 зазначається, що пропозиції позивачів мали однаковий перелік, ідентичні найменування товарів; ними була представлена продукція однакових виробників (всі 241 одиниць найменувань ідентичні); електронні документи, що подавались позивачами, мали ідентичні параметри цих файлів; у пропозиціях ТОВ"ВП "Укркабель" та ТОВ"Маркеткабель" були відсутні одні й ті ж документи, які вимагались Тендерною документацією (п.32 рішення №60/46-р/к); що свідчить про обмін інформацією між позивачами під час підготовки документів та участі у торгах та узгодженість їх дій.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, всі учасники торгів представляли продукцію ТДВ"ГАЛ-КАТ"; три учасника представляли продукцію одних і тих же виробників (при цьому, один із виробників представленої продукції - "ТОВ Інтеркабель Київ", приймав участь у торгах); позивачі та ТОВ"Крок Г.Т." представляли продукцію ТОВ"Беларускабель".
До цього, відповідно до абз.2 п.23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачеві, з метою всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, надано можливість проводити дослідження регіональних та загальнодержавних ринків (у даному випадку - ринку кабельної продукції),.
Вказані обставини не досліджувались у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18, що свідчить про те, що відповідачем не надано належної оцінки всім обставинам справи №139/60/83-рп/к.18 в їх сукупності.
Висновок відповідача як такий, що підтверджує факт наявності антиконкурентних узгоджених дій позивачів, викладений у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019, про те, що подані позивачами електронні документи мали ідентичні параметри файлів (додаток Canon MF6100 Series, виробник PDF - Canon MF6100 Series, версія PDF 1.3(Acrobat 4.x), виробник PDF ilovepdf, версія PDF 1.5 (Acrobat 6.x)) може свідчити лише про популярність вказаного вище програмного забезпечення та обладнання. Натомість, доказів створення відповідних електронних документів одним із позивачів або на одному обладнанні тощо матеріали справи не містять.
До цього, для встановлення викладених вище обставин відповідач не був позбавлений можливості залучити відповідного експерта (абз.4 п.23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з метою доведення неможливості випадкового співпадіння.
Окрім наведеного, у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 зазначається, що за аналізом обставин участі ТОВ"Маркеткабель" в інших аукціонах та торгах з моменту державної реєстрації (19.10.2017) та протягом І півріччя 2018, відділенням встановлено ознаки технічної участі останнього у різних процедурах закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ"ВП "Укркабель", при чому ТОВ"Маркеткабель" у всіх досліджених за даний період процедурах закупівель пропонував вищу ціну на аналогічну продукцію, що свідчить про технічну участь ТОВ"Маркеткабель" у закупівлях з метою забезпечення перемоги ТОВ"ВП "Укркабель" і відсутність наміру перемогти у торгах.
По-перше, як вбачається з самого рішення №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18, ТОВ"Маркеткабель" отримувало перемогу у процедурі закупівлі відповідно до наказу Державного підприємства «Зовнішторгвидав України» №35 від 13.04.2016, тобто ТОВ"Маркеткабель" мало намір перемоги у торгах.
По-друге, відповідачем не досліджено та не обґрунтовано в рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 пропонування ТОВ"Маркеткабель" вищої ціни саме внаслідок наявності умисних узгоджених дій позивачів, а не внаслідок, зокрема, ринкових відносин на відповідному товарному ринку. При цьому, висновок про постійне пропонування ТОВ"Маркеткабель" ціни вищої, ніж ТОВ"ВП "Укркабель", взагалі не підтверджений жодними доказами, матеріали справи не містять цінових пропозицій позивачів і дослідження та оцінки таких пропозицій відповідачем.
Одночасно, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ"ВП "Укркабель" і ТОВ"Маркеткабель" мають різні адреси місцезнаходження, керівництво, засновників, засоби зв`язку тощо. Будь-яких інших доказів повязаності позивачів матеріали справи не містять, відповідачем у рішенні №60/46-р/к від 08.08.2019 у справі №139/60/83-рп/к.18 не досліджувалось та не наведено.
В постанові Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 зазначається таке.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. 
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). 
Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. 
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання (пп.8.3 п.8 постанови).
Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів скасовує рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №9101/13473/19 та приймає нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Згідно з пп. б), в) п.4 ч.1 ст.282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається з, зокрема, резолютивної частини із зазначенням нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Судові витрати згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -                    
                                                  П О С Т А Н О В И В :
                 1.Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №910/13473/19 задовольнити. 
                 2.Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 у справі №9101/13473/19 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. 
           3. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 за №60/46-р/к у справі №139/60/83-рп/к.18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». 
4.Стягнути з Київського обланого територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул. Митрополита Василя Липінського, 45; код ЄДРПОУ 21602826) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" (04128, м.Київ, вул. Академіка Туполєва, 19; код ЄДРПОУ 38261938)  витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1     921,00 грн (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню нуль копійок) та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881,50 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню п`ятдесят копійок).
5.Стягнути з Київського обланого територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вул. Митрополита Василя Липінського, 45; код ЄДРПОУ 21602826) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" (03179, м.Київ, вул.Брест-Литовське шосе, 7-Б; код ЄДРПОУ 41645541)  витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1     921,00 грн (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню нуль копійок) та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881,50 грн (дві тисячі вісімсот вісімдесят одну гривню п`ятдесят копійок).
6.Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.      
8.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи          №910/13473/19.              
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту. 
          Повний текст судового рішення складено 11.03.2020.

Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                Є.Ю. Шаптала