П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2486/19	

 	Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.                                                     Дата і місце ухвалення: 30.01.2020р., м. Херсон                                                 	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -     Ступакової І.Г.
суддів             -     Бітова А.І.
-           Лук`янчук О.В.
        при секретарі  -     Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою приватного підприємства «Агро Стар» на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Агро Стар» до Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій, -

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2019 року приватне підприємство «Агро Стар» звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій №000096/21-22-40-37631543 від 28 серпня 2019 року, яким, на підставі абзацу 9 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 250  000 грн. за порушення ст.15 вказаного Закону, що виразилося у здійсненні роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії. 
Позов обґрунтовувало тим, що приватне підприємство «Агро Стар» не здійснювало роздрібну торгівлю пальним, акт перевірки, на підставі якого відповідачем прийнято спірне рішення, підприємством не отримано, у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування фінансових санкцій, передбачених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, приватне підприємство «Агро Стар» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 30.01.2020р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що фактичну перевірку проведено податковим органом за відсутності уповноваженого представника ПП «Агро Стар», якому б могли бути вручені направлення на перевірку та акт, складений за результатами її проведення. ОСОБА_1 не є уповноваженим представником суб`єкта господарювання в розумінні ст.19 Податкового кодексу України, ст.ст. 237, 244, 246 Цивільного кодексу України, а тому не міг надати дозвіл на проведення перевірки та висловлювати заперечення чи зауваження щодо її здійснення. Матеріали справи не містять доказів направлення Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі за адресою знаходження АЗС позивача в смт. Нова Маячка, вул. 1 Травня, 137а.
Також, апелянт посилається на те, що відповідачем не доведено наявності підстав для проведення фактичної перевірки приватного підприємства «Агро Стар», передбачених пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ПП «Агро Стар» (код ЄДРПОУ 37631543) засноване як юридична особа 29.04.2011 року №14991020000013339. Основним видом діяльності підприємства є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (КВЕД 46.71). Також, підприємство здійснює діяльність з роздрібної торгівлі пальним (КВЕД 47.30).
12.08.2014 року ПП «Агро Стар» зареєстроване ТУ Держгірпромнагляду у Херсонській області, як об`єкт підвищеної небезпеки за адресою: 73000, м. Херсон, вул. Домобудівельна, 14, а 04.09.2014 року позивачу видано дозвіл №218.14.65 на виконання газонебезпечних робіт та робіт у вибухонебезпечних зонах, а саме: при розгерметизації обладнання, пов`язаного з прийомом, зберіганням і відпуском нафтопродуктів за умови додержання вимог законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки. 
01.07.2019 року Головним управлінням ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі видано наказ №885 «Про проведення фактичних перевірок», яким, керуючись ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, 80.2.3, 80.2.5. п. 80.2 ст.80 ПК України, вирішено організувати у липні 2019 року відповідно до затвердженого переліку, згідно з оформленими направленнями, фактичні перевірки суб`єктів господарювання щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизних товарів на території Херсонської області. Згідно витягу з Переліку суб`єктів та/або об`єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, відповідно до вимог ст. 80 ПК України, у липні 2019 року заплановано проведення перевірки ПП «Агро Стар» за адресою: Херсонська область, Олешківський район, смт. Нова Маячка, вул. Телеграфна, 4.
На виконання вказаного наказу 24.07.2019 року відповідач видав заступнику начальника управління-начальнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_2 та головному державному ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_3 направлення №№215, 216 на фактичну перевірку ПП «Агро Стар».
29.07.2019 року близько 13:30 год. на АЗС, що належить ПП «Агро Стар» та знаходиться за адресою: Херсонська область, Олешківський район, смт. Нова Маячка, вул. Телеграфна, 4, працівниками податкового органу проведено контрольну розрахункову операцію з придбання пального (бензин марки А-95) на загальну суму 99,96 грн. (4 л пального за ціною 24,99 грн./л). Чек або інший розрахунковий документ особою, що здійснювала розрахункові операції не виданий. За результатами контрольної розрахункової операції складений акт, примірник якого вручений під розпис співробітнику ПП «Агро Стар» ОСОБА_1 .
Вказаній особі, також, вручено під розписку копію направлення на проведення перевірки від 24.07.2019 року №№215, 216 та копію наказу від 01.07.2019 року №885.
За результатами перевірки 29.07.2019 року Головним управлінням ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі складений акт перевірки №75/40/37631543, яким зафіксовано, що в порушення статті 15 Закону України від 19.12.1995 року №481/98-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» на АЗС здійснювалася реалізація пального (бензин А-95) без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. У залишку знаходиться бензин: 200 л А-95 за ціною - 24,99 грн./л, 500 л ДП - 22,75 грн./л. Примірник акту наданий під підпис уповноваженій особі - охоронцю Веремієнко Ю.С.   
28.08.2019 року, за наслідками розгляду акту перевірки, на підставі абз.9 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», Головним управлінням ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі прийнято рішення про застосування фінансових санкцій №000096/21-22-40-37631543 від 28 серпня 2019 року, яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 250  000 грн. за здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії.
Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення про застосування фінансових санкцій  ПП «Агро Стар» оскаржило його в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що обставини продажу ПП «Агро Стар» 29.07.2019 року пального без наявності ліцензії на право провадження даного виду діяльності на АЗС, що знаходиться за адресою: Херсонська область, Олешківський район, смт. Нова Маячка, вул. Телеграфна, 4, встановлені постановою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.10.2019 року у справі № 664/2589/19, яка набрала законної сили. Доказів протилежного позивачем не надано. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання ПП «Агро Стар»  на порушення податковим органом порядку проведення фактичної перевірки підприємства, зазначивши, що позивачем допущено посадових осіб Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі до здійснення перевірки, у зв`язку з чим предметом розгляду в суді може бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на відповідача. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ПП «Агро Стар» та відсутність підстав для їх задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України контролюючий орган має право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно із п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України).
Відповідно до ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, як: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно із п. 80.4 ст. 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Відповідно до ст.81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
З вказаних норм слідує, що саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, копію наказу про призначення перевірки та направлень на її здійснення посадовими особами Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі вручено під розписку ОСОБА_1 , який в липні 2019 року виконував на ПП «Агро Стар» обов`язки обліковця на підставі цивільно-правового договору №0107/19-цпд/1 від 01 липня 2019 року, копія якого наявна в матеріалах справи. Зазначеній особі перевіряючими було вручено також і копію акту перевірки  №75/40/37631543 від 29.07.2019р.
Апелянт, заперечуючи проведення фактичної перевірки на АЗС за участю уповноваженого представника ПП «Агро Стар», в апеляційній скарзі посилається на те, що ОСОБА_1 не є представником підприємства в розумінні ст.19 Податкового кодексу України, ст.ст. 237, 244, 246 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки фактичні перевірки мають певну специфіку щодо процедури їх проведення і, як слідує з положень п.81.1 ст.81 ПК України, можуть бути розпочаті як в присутності власника чи керівника закладу, так і в присутності його посадових (службових) осіб або його уповноваженого представника, або осіб, які фактично проводять розрахункові операції (незалежно від належного чи не належного оформлення трудових відносин цих осіб). 
Також, необґрунтованими колегія суддів вважає посилання ПП «Агро Стар» на ненадання відповідачем доказів направлення його посадових осіб за адресою знаходження АЗС позивача в смт. Нова Маячка, вул. 1 Травня, 137а, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, як контрольну закупку, так і фактичну перевірку проведено Головним управлінням ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі на АЗС за адресою: Херсонська область, Олешківський район, смт. Нова Маячка, вул. Телеграфна, 4.
Наведені обставини, на думку колегії суддів, беззаперечно свідчать про необґрунтованість доводів апелянта про порушення відповідачем порядку проведення фактичної перевірки та не забезпечення позивача відповідними матеріалами перевірки.
Щодо ж до суті виявлених порушень, за які на позивача накладено штрафні санкції, то ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій ПП «Агро Стар» не  надало жодного доказу в підтвердження наявності у підприємства ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
При цьому, факт здійснення реалізації 29.07.2019 року в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області по вул. Телеграфна, 4 пального на АЗС ПП «Агро Стар» без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю пальним, що являється порушенням ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», встановлено постановою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.10.2019 року у справі №664/2589/19, яка набрала законної сили. 
Зазначеною постановою Васильєва Георгія Георгійовича (керівника ПП «Агро Стар») визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000,00 грн. 
Штраф сплачено керівником ПП «Агро Стар» в добровільному порядку, що учасниками справи не заперечується.
Варто зазначити, що в апеляційній скарзі апелянт не спростовує висновків суду першої інстанції про підтвердженість матеріалами справи порушення  ПП «Агро Стар» ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», як і не заперечує правильність визначення розміру штрафних санкцій за вказане порушення.
Згідно абзацу 9 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.
Таким чином, з огляду на те, що порушення позивачем правил роздрібної торгівлі пальним підтверджуються належним чином оформленими матеріалами перевірки, висновки перевірки не спростовані позивачем та фактично не заперечувались ним під час контролюючих заходів, колегія суддів вважає, що накладення санкцій за виявлені порушення відбулось обґрунтовано та у відповідності до чинного законодавства.
Доводи апеляційної скарги ПП «Агро Стар» висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 30.01.2020 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5  ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають. 
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Агро Стар» залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 12 травня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук