Постанова
іменем України
14 травня 2020 року
м. Київ
справа № 212/9451/18
провадження № 51-458км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040730002301 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразового судимого, останнього разу – за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, якому на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 21 березня 2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців; звільненого з місць позбавлення волі 20 квітня 2018 року після відбуття строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він повторно 10 серпня 2018 року об 11 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту «5-й м-н Зарічний» у Покровському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи придбав медичний шприц об`ємом 20 мл із наркотичним засобом у кількості приблизно 1 мл для власного вживання, після чого о 12 годині ОСОБА_7 був зупинений працівниками Покровського ВП КВП біля будинку № 21 на вул. Нарвській у Покровському районі м. Кривого Рогу та за результатами поверхневої перевірки в нього було виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта від 31 жовтня 2018 року № 2/8.6/3891 є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, масою 0,0092 г (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, ОСОБА_7 повторно о 09:50 19 вересня 2018 року, знаходячись на смітнику біля будинку № 79 на вул. Береговій у Покровському районі м. Кривого Рогу на землі, під сміттєвим контейнером, знайшов 2 медичних шприца об`ємом 20 мл кожний з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 15 мл в одному шприці та залишками рідини коричневого кольору в другому шприці, тим самим придбавши наркотичний засіб, після чого залишив при собі, а о 09:52 ОСОБА_7 був зупинений працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі біля будинку № 79 на цій же вулиці та за результатами поверхневої перевірки в нього було виявлено та вилучено виявлено 2 медичних шприца об`ємом 20 мл кожний з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 15 мл в одному шприці та залишками рідини коричневого кольору в другому шприці. Згідно з висновком експерта від 23 жовтня 2018 року № 1/8.6/3787 вилучена у ОСОБА_7 та надана на експертизу рідина масою 14,7130 г, яка міститься в медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою 0,5944 г (в перерахунку на суху речовину). На внутрішній поверхні шприца наркотичний засіб – опій ацетильований масою 1,7990 г, у перерахунку на суху речовину – 0,0047 г.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін. Строк покарання ОСОБА_7 апеляційний суд ухвалив обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК, оскільки після виходу з нарадчої кімнати суд не проголосив у повному обсязі ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку, обмежившись лише проголошенням короткого змісту мотивів апеляційного суду та резолютивної частини вироку, а також не роз`яснив змісту постановленого вироку, порядку та строків його оскарження і не надав негайно його копії обвинуваченому. Крім того, захисник указує на те, що мотивувальна частина вироку, оголошеного у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, не відповідає тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Також сторона захисту зазначає про формальний підхід апеляційного суду до розгляду апеляційної скарги прокурора, про що свідчить нетривалий час перебування колегії суддів в нарадчій кімнаті.
Крім того, захисник вважає необґрунтованими висновки апеляційного суду щодо невизнання пом`якшуючої покарання обставини – щирого каяття й повного визнання ОСОБА_7 своєї вини, оскільки останній повідомив суду про те, що він визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся та бажає виправитися, у зв`язку з чим проходить лікування.
На думку сторони захисту, апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально, не врахував даних про його особу, а саме того, що в нього на утриманні перебувають неповнолітня дочка та матір похилого віку, він має міцні соціальні зв`язки й постійне місце проживання, працює неофіційно, проходить лікування та перебуває на метадоновій програмі, після скоєння інкримінованого злочину жодних інших злочинів не вчиняв, що вказує на те, що ОСОБА_7 фактично став на шлях виправлення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, установлених у вироку, ґрунтуються на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, у тому числі на показаннях засудженого, який визнав вину у скоєнні інкримінованого йому діяння.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щододопущених апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проголошення вироку, то вони є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, суд при здійсненні судочинства відповідно до вимог ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі – Реєстр).
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постанові від 18 грудня 2019 року в справі № 716/156/15-к.
Отже офіційним текстом є той, який було підписано суддями та внесено до Реєстру. А тому, приймаючи рішення у цій справі, Верховний Суд керується текстом оригіналу вироку апеляційного суду, який є у матеріалах кримінального провадження.
Із прослуханого аудіозапису проголошення вироку не вбачається, що під час його оголошення було допущено такі скорочення та протиріччя, що викривили його зміст усупереч ст. 374 КПК. У цьому конкретному випадку вони не вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого рішення.
Крім того, цим аудіозаписом судового засідання підтверджується те, що апеляційний суд в повному обсязі дотримався вимог ст. 374 КПК, оскільки суд роз`яснив усім присутнім у залі судового засідання учасникам кримінального провадження зміст постановленого вироку, порядок і строки його оскарження. Як зазначив засуджений суду апеляційної інстанції – зміст вироку апеляційного суду йому зрозумілий.
Разом із тим, Верховний Суд погоджується з доводами захисника про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення положень ч. 6 ст. 376 КПК, не вручивши обвинуваченому одразу після оголошення копії вироку, проте з огляду на встановлені обставини воно не є тим істотним порушенням, яке в розумінні ст. 412 цього Кодексу перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Більш того, ця обставина не перешкодила стороні захисту реалізувати своє право на касаційне оскарження судового рішення, оскільки копію вироку апеляційного суду 31 жовтня 2019 року було направлено засудженому та захиснику, що підтверджується наявним у матеріалах кримінального провадження супровідним листом від 31 жовтня 2019 року № 90349/11-кп/803/1785/19/212/9451/18/20 (т. 1, а.к.п. 160).
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, то вони також є необґрунтованими.
Зі змісту скарги вбачається, що сторона захисту фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, те, що останній вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів менш ніж через 4 місяці після звільнення з місць позбавлення волі після відбуття покарання за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а також урахував ризики, зазначені в досудовій доповіді органу пробації, а саме ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення й ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб з боку обвинуваченого. 
Встановлені ж судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання засудженого, – повне визнання вини та щире каяття, позитивні характеристики й інші дані про особу ОСОБА_7 , перелічені захисником у касаційній скарзі, стали підставами для призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімальної межі, згідно із санкцією ч. 2 ст. 309 КК, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК.
Доводи у касаційній скарзі захисника про необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо невизнання пом`якшуючої покарання обставини – щирого каяття й повного визнання ОСОБА_7 своєї вини, не заслуговують на увагу, оскільки апеляційний суд хоча і визнав формальним врахування місцевим судом у вироку того, що обвинувачений свою вину визнав повністю, а також те, що він у скоєному розкаявся, однак при призначенні ОСОБА_7 покарання, яке йому слід відбувати реально, врахував обставини, що пом`якшують покарання, – визнання вини та щире каяття.
За таких обставин колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком апеляційного суду і вважає, що призначене ним покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нових злочинів.
Доводи захисника щодо недослідження апеляційним судом даних про особу ОСОБА_7 за відсутності вмотивованого клопотання, поданого в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, є необґрунтованими.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК та є вмотивованим.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3