П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1420/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

перекладача – Абдулрахман Мохамад Алі;

апелянта – громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ;
представника позивача – Балоги О. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича, який діє в інтересах громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

08 травня 2020 року Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – Військова частина НОМЕР_1 ) звернулась до суду першої інстанції з позовом до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 в якому просила продовжити на шість місяців строк його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, а саме: до 15.11.2020 року.

Обґрунтовуючи наведені вимоги, Військова частина НОМЕР_1 указувала на закінчення, встановленого попереднім рішенням суду, шестимісячного строку затримання відповідача та відповідно і на закінчення терміну його знаходження в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Позивач наполягав на доцільності продовження строку затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 , покликаючись на неможливість його ідентифікації, адже, у останнього, відсутні документи, які дають право на перетин державного кордону, відсутня співпраця під час процедури його ідентифікації, а також з боку Посольства Федеративної Республіки Сомалі (акредитованого за межами України) не вживаються заходи щодо його ідентифікації.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року позов задоволено частково.
Суд продовжив строк затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , поміщеному до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, необхідний для його ідентифікації, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 15 листопада 2020 року.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив із того, що наявні, визначені в ч.13 ст.289 КАС України наступні підстави, для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства:
1) відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

На думку суду, аналіз статті 289 КАС України дає можливість дійти висновку про те, що звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця.
Судом було встановлено, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних. Однак, у встановлений строк, відповідні відомості за запитами на отримання інформації на адресу позивача не надійшли.

Слід зазначити, що часткове задоволення позову, на думку суду першої інстанції, полягає в тому, що строк затримання відповідача продовжений лише для його ідентифікації, оскільки щодо іноземця не приймалося окремого рішення про його примусове видворення та, відповідно, процедура його видворення не здійснюється.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись, в апеляційній скарзі, на порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, адвокат Самолюк В. В., який діє в інтересах відповідача, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення.

На думку апелянта, обов`язковою підставою для скасування судового рішення є те, що справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.
Апелянт наполягає на тому, що, відповідно до ч.14 ст.289 КАС України, розгляд такої категорії справ передбачає обов`язкову участь сторін.
Далі апелянт стверджує про те, що є неприпустимим подання заяви позивачем щодо участі в судовому засіданні громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 в режимі відеоконференції, оскільки це суперечить вимогам статті 8 КАС України, яка передбачає рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Останнє на чому зосередив свою увагу адвокат відповідача це те, що іноземцю не було забезпечено права на правову допомогу.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про необґрунтованість її вимог та про залишення її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заперечуючи проти доводів скаржника, представник позивача зазначає, що КАС України не забороняє звертатися до суду з клопотанням про проведення судового засідання в режимі відеоконференції за участі відповідача.
Також представник позивача зазначає, що відповідач 08 травня 2020 року отримав копію позову про продовження строку затримання та клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, що свідчить про достатній час для звернення останнім за правовою допомогою.

Апелянт у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи, викладені в апеляції та просив її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.
Представник апелянта до суду апеляційної інстанції не з`явився, просив розгляд справи проводити без його участі.

Фактичні обставини справи.

15 листопада 2019 року о 23:30 год. за положеннями Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі, був переданий на територію України з Угорської Республіки ОСОБА_1 , який 15 листопада 2019 року незаконно перетнув державний кордон з України в Угорську Республіку поза пунктом пропуску в районі 363 прикордонного знаку у складі групи осіб та був затриманий прикордонною поліцією Угорської Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Федеративної Республіки Сомалі, відсутні.

Далі, Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з позовом про затримання відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
18 листопада 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області було прийнято рішення про задоволення даного позову шляхом затримання громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на строк достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців, починаючи з дня фактичного затримання.
На виконання вказаного судового рішення відповідач був поміщений до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача сплинув 15 травня 2020 року.

Далі, у період з листопада 2019 року по травень 2020 року Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України (звернення від 18 листопада 2019 року, від 05 лютого 2020 року, від 20 березня 2020 року (продубльовані англійською мовою для передачі до консульства Федеративної Республіки Сомалі), які були отримані представником Департаменту консульської служби МЗС України та передані Посольству України в Російській Федерації для подальшої передачі Посольству Федеративної Республіки Сомалі в РФ, з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача.

Проте, інформація, необхідна для ідентифікації ОСОБА_1 , не надходила.

Слід зазначити, що позов про примусове видворення ОСОБА_1 позивачем не подавався, а також не приймалось рішення про примусове повернення.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.

Частина 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
-          затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

За правилами ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.12 цієї статті про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частина 13 ст.289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі – Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
-          стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
-          стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.

На виконання абз.3 п.3 розд. IV «Прикінцеві положення» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі – Закон №3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – Інструкція № 141).

Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Колегія суддів вважає, що Військовою частиною НОМЕР_1 порушені вищенаведені норми та необґрунтовано подано позов про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, адже єдиною підставою позову є ідентифікація затриманого без примусового видворення з України.

Такий висновок суду апеляційної інстанції побудований на постановах Верховного Суду від 21 серпня 2019 року (справа №522/960/18, адміністративне провадження №К/9901/50641/18), від 27 листопада 2018 року (справа №754/2203/17, адміністративне провадження №К/9901/29931/18), висновки якого враховуються судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (ч.5 ст.242 КАС України).
У цих постановах Верховний Суд дійшов висновку, що клопотання про затримання іноземця може бути подано органом охорони державного кордону до суду після подання адміністративного позову про його примусове видворення за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

На користь того, що позивач обов`язково повинен звертатися до суду з позовом про примусове видворення свідчить також постанова Верховного Суду від 08 серпня 2019 року (справа №362/1634/19, адміністративне провадження №К/9901/15404/19), де цей суд застосував тримісячний строк звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень, передбачений абз.2 ч.2 ст.122 КАС України, який почав свій відлік після закінчення строку для виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Проводячи аналогію застосування абз.2 ч.2 ст.122 КАС України суд апеляційної інстанції відзначає, що позов про примусове видворення повинен бути пред`явлений до суду протягом трьох місяців з моменту, коли особу виявлено та встановлено обставини, що вона перебуває на території України без правових підстав.

З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції, що звернення позивача з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення не узгоджується з викладеними вище позиціями Верховного Суду.

Далі колегія суддів бажає перейти до доводів апеляційної скарги.
Так, апелянт вважає, що, відповідно до п.3 ч.3 ст.317 КАС України, наявна підстава для обов`язкового скасування рішення суду першої інстанції, а саме: справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що даний довід апеляційної скарги не знайшов свого підтвердження за результатом апеляційного перегляду, оскільки матеріали справи містять розписку відповідача про отримання 12 травня 2020 року ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 травня 2020 року, де справу призначено до розгляду на 14:00 год. 12 травня 2020 року (а.с.33).
Окрім того, акт фіксації про відмову відповідача від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції від 12 травня 2020 року також свідчить про те, що останній був повідомлений про дату, час і місце судового засідання (а.с.42).

Слід також зазначити, що подання заяви позивачем щодо участі в судовому засіданні громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 в режимі відеоконференції свідчить про бажання дотриматися вимог статті 289 КАС України, оскільки відповідач перебуває у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін.

Відсутні також підстави вважати, що відповідач був позбавлений права на правову допомогу, оскільки є правильним зауваження Військової частини НОМЕР_1 , що іноземець 08 травня 2020 року отримав копію позову про продовження строку затримання та клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, що свідчить про достатній час для звернення за правовою допомогою.

З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні закону, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 195, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Самолюка Василя Васильовича, який діє в інтересах громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року – задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 травня 2020 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Федеративної Республіки Сомалі ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач -  суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                             Л. В. Стас

суддя                                                             Л. П. Шеметенко