ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" березня 2020 р.                                                            Справа №909/1008/19
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                                      Орищин Г.В.,
суддів                                                                                          Галушко Н.А.,
                                                                                                    Желіка М.Б.,
секретар судового засідання Федорів Н.В.,
розглянув апеляційну скаргу Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 17.12.2019 (повний текст складено 26.12.2019, суддя Кобецька С.М.) 
у справі № 909/1008/19
за позовом Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "АТК ПЛЮС", м. Івано-Франківськ
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, м. Івано-Франківськ
про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста

представники сторін в судове засідання не з`явилися

Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради  звернулося   до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом  до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТК ПЛЮС" про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради, фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради та ТОВ "АТК ПЛЮС" в редакції фінансового управління.
  
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області позов Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТК ПЛЮС" про визнання укладеним договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, в редакції, запропонованій Фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради  -  задоволено частково. Визнано укладеним договір  про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська між Виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради (вул.Грушевського, 21, м.Івано-Франківськ, 76004, код ЄДРПОУ 04054346), Фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради (вул. Дністровська, 28, м.Івано-Франківськ,76015, код ЄДРПОУ 02314062) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АТК ПЛЮС" (вул. Б.Хмельницького, 73а, м.Івано-Франківськ,76007, код ЄДРПОУ 39001640)  в редакції позивача з врахуванням розрахунку розміру пайової участі, яка визначена із загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, наданої відповідачем та викладенням п. 3.1-3.3 договору згаданого договору в наступній редакції:
« 3.1 Розрахунок попереднього розміру пайового внеску здійснюється відповідно до додатку 1 до Договору.
Попередній розмір пайового внеску складає  1944417,75 грн.
3.2. Величина пайового внеску визначена на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта розрахована згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та становить 52 604 000,00 грн.
3.3. Замовник сплачує 20 % попереднього розміру пайового внеску у сумі  388883,55 грн.,  протягом 30-ти робочих днів з дня набрання рішенням суду законної сили.»
Ухвалюючи вказане рішення суд, з врахуванням поданого відповідачем до суду кошторисного розрахунку вартості об`єкта  будівництва станом на 25.10.2019, з експертною оцінкою філії ДП "Укрдержбудекспертиза" в Івано-Франківській області №140/09-0551/ЕО-19 від 05.11.2019, дійшов до висновку про те, що у відповідності до приписів абзацу 1 частини 5  статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності",  розмір пайового внеску має бути розрахований саме з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - 52 604 000,00 грн., визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
  
Не погодившись із ухваленим рішенням місцевого господарського суду, Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради оскаржило його в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі позивач покликається на те, що розрахунок розміру пайової участі  замовнику будівництва по об`єкту "будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення на вул. Б. Хмельницького, 73 «А»"  ним було визначено із врахуванням  техніко-економічних показників, поданих замовником будівництва та наказу Мінрегіонбуду №335 від 06.12.2018р. «Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України», який діяв на момент складання пропозиції. Однак,  судом першої інстанції проведено інший розрахунок, як це передбачено Положенням «Про пайову участь замовників будівництва у створені та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста», в зв`язку з чим було прийнято помилкове рішення. Відтак, позивач просить суд апеляційної інстанції прийняти нове рішення, яким   позовні вимоги  Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради задоволити, визнати укладеним договір  про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська між виконавчим комітетом Івано-Франківської міської ради (м. Івано-Франківськ вул. Грушевського,21, код ЄДРПОУ 04054346), фінансовим управлінням виконавчого комітету Івано-Франківської  ради та ТОВ «АТК Плюс»  в редакції фінансового управління з врахуванням попереднього розміру пайового внеску 3658117,70 грн.
  
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу та додаткові письмові пояснення, в яких зазначає, що у відповідності до ч. 6 ст. 40   Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а такий, з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1)10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків. На момент розгляду справи товариством було надано як зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкту будівництва так і експертну оцінку даної кошторисної документації, виготовлену філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Івано-Франківській області, як цього вимагало Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Відтак, на думку відповідача, суд дійшов обґрунтованого висновку, що розмір пайової участі замовника будівництва має розраховуватись виходячи з загальної кошторисної вартості об`єкта.
Процесуальний хід розгляду апеляційної скарги Фінансового управління  виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради  відображено в ухвалах суду від 06.02.2020  та 13.03.2020.
18 березня  2020  через електронну адресу Західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника ТзОВ «АТК Плюс» про розгляд справи без участі представника відповідача, у зв`язку із неможливістю прибути в судове засідання, призначене на 19.03.2020.
19 березня  2020  на електронну пошту суду представником позивача було скеровано клопотання, в якому останній просить здійснювати розгляд справи, призначений на 19.03.2020, за відсутності представника апелянта та з врахуванням пояснень, наданих у попередньому судовому засіданні.
Третя особа участі уповноваженого представника в дане судове засідання не забезпечила, однак в матеріалах справи міститься клопотання від 31.01.2020  за № 154/11.1-03/14в, в якому Виконавчий комітет Івано-Франківської міської ради зазначає, що повністю підтримує доводи, заявлені Фінансовим управлінням в апеляційній скарзі, та просить розглядати дану справу без участі його представника.
Приймаючи до уваги пояснення представників сторін, надані у попередньому судовому засіданні, зважаючи на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов`язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо завершити без представників сторін.
  
Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:
  
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом,  Товариство з обмеженою відповідальністю "АТК ПЛЮС" є замовником будівництва багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення по вул. Б. Хмельницького 73 "а" у м. Івано-Франківську, відповідно до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №40-31.2.1-01 від 04.04.2018, затверджених рішенням виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради №301 від 22.03.2018, наказом Департаменту містобудування, архітектури та культурної спадщини №46 від 04.04.2018.
У відповідності до експертного звіту ТОВ "Глобал Промпостач" 16.07.2018  за №142/18-ЕЗ (а.с. 66) проектна документація на будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення по вул. Б. Хмельницького 73а у м. Івано-Франківську розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної безпеки, техногенної безпеки, енергозбереження і затверджена в установленому порядку з технічними показниками, наведеними у звіті.
30 серпня  2018  Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради було надано ТОВ "АТК ПЛЮС" дозвіл №ІФ112182420334 на будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення по вул. Б.Хмельницького 73а у м. Івано-Франківську.
На звернення відповідача (вих.№18 від 18.03.2019)  позивачем підготовлено проект договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Івано-Франківська, при цьому попередній розмір пайового внеску визначено в сумі 3 658 117,71 грн. з використанням показника опосередкованої вартості спорудження 1м2  об`єкта будівництва в Івано-Франківській області. Проте вказаний проєкт договору відповідачем не підписано.
Разом з тим, ТзОВ "АТК ПЛЮС" було замовлено, виготовлено та затверджено кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва від 25.10.2019, згідно якого загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва складає 52 604 000,00 грн.( а.с. 64).
Відповідно до експертної оцінки філії ДП "Укрдержбудекспертиза" в Івано-Франківській області №140/09-0551/ЕО-19 від 05.11.2019  кошторисна документація, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013  "Правила визначення вартості будівництва"(а.с. 74).
  
Частинами 1-3  ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  визначено порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, який  встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до норм цього  Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.    Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Рішенням 38 сесії Івано-Франківської міської ради від 18.10.2013  затверджено Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Це Положення поширює свою дію на всіх замовників, що одержують дозвільні документи на проектування та будівництво, здійснюють замовлення проектно-кошторисної, землевпорядної документації, які закінчили будівництво, будують чи мають намір щодо забудови земельних ділянок (реконструкції, реконструкції з добудовою та надбудовою).
У відповідності до пунктів 1.2., 1.3., 1.4. Положення замовники будівництва залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста виключно на підставі укладених з виконавчим комітетом та фінансовим управлінням договорів про пайову участь. Замовник зобов`язаний повідомляти виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та звернутися про укладання договору на пайову участь. В разі, якщо замовник не звернувся про укладення договору та не підписав його у встановлений термін, виконавчий комітет або фінансове управління вправі подати позовну заяву про укладення договору в судовому порядку.
Пунктами 4.4., 4.5. Положення передбачено, що договір про пайову участь укладається на підставі звернення замовника будівництва на ім`я першого заступника міського голови та вихідних даних на проектування об`єктів містобудування (технічних умов та містобудівних умов і обмежень). До звернення додаються документи визначені пунктами 4.5.1. - 4.5.13. Положення.
Підготовку проектів договорів, підписаних зі сторони замовника, винесення їх на розгляд виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради, а також, в разі узгодження виконкомом, підписання зі своєї сторони трьохстороннього договору, проводить фінансове управління та уповноважена особа від виконавчого комітету міської ради (пункт 4.2. Положення).
Договір про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається між виконавчим комітетом міської ради в особі першого заступника міського голови, фінансовим управлінням виконавчого комітету міської ради в особі начальника та замовником будівництва, який скріплюється печатками трьох сторін (пункт 7.2. Положення).
За ч. ч. 8, 9  ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі;    відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Згідно з ч. 3  ст. 179 Господарського кодексу України  укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно зі  ст. 187 Господарського кодексу України  спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Відповідно до ч. 1  ст. 638 Цивільного кодексу України  договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Аналогічні положення містяться у ч. 2  ст. 180 Господарського кодексу України.
Наведеними вище нормами встановлено обов`язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору у визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування порядку.
Господарським судом у даній справі встановлено, що такий обов`язок виник і у відповідача. Також судом встановлено, що запропонована позивачем редакція договору містить всі істотні умови договору та відповідає нормам чинного законодавства,  крім розміру пайового внеску.
Західний апеляційний господарський суд   погоджується з такими висновками місцевого господарського суду, вважає їх законними та обґрунтованими з огляду на наступне:
Звертаючись до господарського суду з даним позовом, Фінансове управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради визначило розмір пайового внеску, виходячи з опосередкованої вартості спорудження житла в Івано-Франківській області, яка затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.12.2018  за № 335, оскільки відповідачем до звернення (вих. №18 від 18.03.2019) про укладення договору не подано загальної кошторисної вартості об`єкту будівництва.
Однак, в процесі розгляду справи, відповідачем було подано до суду кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва станом на 25.10.2019, з експертною оцінкою філії ДП "Укрдержбудекспертиза" в Івано-Франківській області №140/09-0551/ЕО-19 від 05.11.2019, яка становить 52604 000,00 грн.
Згідно з ч. ч. 5 та 6 ст. 40 "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури),  з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:
1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд;
2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.
Отже, як правильно вказано судом першої інстанції, розмір пайового внеску замовника повинен розраховуватись  з врахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, відтак рішення суду,  в частині викладення спірного договору в редакції суду, слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
  
ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 17.12.2019 у справі №909/1008/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фінансового управління виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради – без задоволення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

повний текст постанови складено 30.03.2020

Головуючий суддя                                                  Г.В. Орищин

суддя                                                                                Н.А. Галушко

суддя                                                                                М.Б. Желік