Ухвала
Іменем України
24 березня 2020 року
м. Київ
справа № 645/1178/19
провадження № 51- 1484 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 ,
встановив:
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України (далі – КК України) та призначено йому покарання: за ст. 125 ч. 1 КК України у вигляді громадських робіт на строк 200 годин. За ст. 152 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі на 09 років. За ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. За ст. 342 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік. За ст. 345 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років. Вирішено цивільний позов потерпілої, а також питання щодо речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року – залишено без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4  в інтересах засудженого ОСОБА_5 , у якій він порушує питання про скасування зазначених судових рішень та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Відповідно до п. 2 ч. 2  ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність суд касаційної інстанції виходить з наступного. 
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання. 
Як убачається з вироку суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_5 беззаперечно визнав себе винним у скоєні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, щиро розкаявся, пояснив суду, що всі обставини, викладені в обвинувальному акті відповідають дійсності.
Враховуючи, що учасниками кримінального провадження подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів не оспорювалися, суд відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, при цьому роз`яснив сторонам наслідки такого рішення.
Апеляційний суд, перевіряючи в порядку апеляційної процедури вирок суду першої інстанції встановив правильність застосування ч. 3 ст. 349 КПК України з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Оцінюючи доводи захисника щодо неправильного врахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів виходить з наступного. 
Як вбачається із вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року, суд при призначенні покарання врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які за змістом ст. 12 КК України за класифікацією відносяться до умисних тяжких злочинів, злочинів середньої та невеликої тяжкості, наслідки вчиненого кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання, обставини, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, відношення обвинуваченого до скоєного злочину. 
Згідно ч.1 ст. 32 КК України  повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно вступної частини вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий: за  вироком Харківського районного суду Харківської області від 06 травня 1991 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.215 - 3 КК України (1960) до 1 року позбавлення волі; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 10 листопада 1992 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.140, ст.43 КК України (1960) до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за вироком Харківського районного суду Харківської області  від 25 жовтня 1996 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.117 КК України (1960) до 5 років позбавлення волі; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 квітня 2001 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.117 КК України, ч.2 ст.118 КК України (1960) до 10 років позбавлення волі; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 10 листопада 2009 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; за  вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 02 листопада 2011 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до 5 років та 3 місяців позбавлення волі, звільнений 05 березня 2014 року за постановою Єнакіївського міського суду Донецької області з Єнакіївського ВК № 52 умовно-достроково за ст. 81 КК України на 7 місяців 9 днів; за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 10 червня 2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.
Отже, ураховуючи, що ОСОБА_5 , який має непогашені судимості за інші злочини, які не охоплюються кваліфікаційною ознакою «повторність» по відношенню до кожного з вчинених умисних злочинів, передбачених  ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання  правильно врахував рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, з чим погодився і суд апеляційної інстанції. Вказана позиція узгоджується з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Таким чином, доводи захисника в касаційній скарзі про неправильне врахування рецидиву злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, з посиланням на вказану постанову є безпідставними. 
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника, щодо невідповідності  призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого Суд враховує наступне.  
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.  
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування неможливості застосування  до засудженого визначеного судом першої інстанції покарання, яке б вказувало на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних  засад призначення покарання, встановлених  КК  України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.
Таким чином, касаційна скарга захисника не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 –414 КПК України, а відтак й необхідності скасування вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року та ухвали Харківського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставах, передбачених  ч. 1 ст. 438 КПК України.
Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги захисника та копії судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 липня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                           ОСОБА_3