ПОСТАНОВА
Іменем України

08 квітня 2020 року 

м. Київ
справа №750/293/17
адміністративне провадження №К/9901/45624/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у письмовому провадженні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна компанія "Комфорт"
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2017 року (колегія у складі суддів Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Степанюка А. Г.)
у справі № 750/293/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна компанія "Комфорт"
до Виконавчого комітету Чернігівської міської ради
третя особа - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради
про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії.

І. РУХ СПРАВИ

1.          10.01.2017 до Деснянського районного суду м. Чернігова надійшов позов ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» до Виконавчого комітету Чернігівської міської ради, третя особа на стороні відповідача Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради.
2.          Позивач просив суд:
-          визнати протиправними дії Виконавчого комітету Чернігівської міської ради щодо прийняття рішення від 07.07.2016 № 286 про відмову у продовженні дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами;
-          визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 07.07.2016 № 286 «Про тимчасове розміщення зовнішньої реклами" в частині відмови у продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та зобов`язання ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» провести демонтаж рекламних конструкцій за адресами: вул . І. Мазепи, 22 ( колишня вул. Щорса ), розміром 17,0 х 6,0 м, вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул . Щорса), на рівні 3-го поверху, розміром 3,0 м х 6,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, північно-західна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокоссовського,12, корпус 2, південна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокосовського, 20А, північно-західна стіна будинку, розміром 3,5 м х 24м, вул. Рокосовського,20-А, західна стіна будинку, розміром 15,0 м х 4,5 м.
-          зобов`язати виконавчий комітет Чернігівської міської ради розглянути питання щодо продовження ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами за цими адресами.
3.          Постановою Деснянського районного суду м. Чернігова від 15.03.2017 позов задоволено частково: 
-          визнано протиправним та скасовано п. 2.14 рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 07.07.2016 № 286 «Про тимчасове розміщення зовнішньої реклами" в частині відмови у продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та зобов`язання ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» провести демонтаж своїх рекламних конструкцій за адресами: вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул. Щорса), розміром 17,0х6,0 м, вул. І. Мазепи,22 (колишня вул. Щорса), на рівні 3-го поверху, розміром 3,0 м х 6,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, північно-західна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокоссовського,12, корпус 2, південна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул.. Рокосовського, 20А, північно-західна стіна будинку, розміром 3,5 м х 24м, вул. Рокосовського,20-А, західна стіна будинку, розміром 15,0 м х 4,5 м; 
-          зобов`язано виконавчий комітет Чернігівської міської ради в межах наданих повноважень розглянути питання щодо продовження ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресами: вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул. Щорса), розміром 17,0х6,0 м, вул. І. Мазепи,22 (колишня вул. Щорса), на рівні 3-го поверху, розміром 3,0 м х 6,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, північно-західна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокоссовського,12, корпус 2, південна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокосовського, 20А, північно-західна стіна будинку, розміром 3,5 м х 24м, вул. Рокосовського,20-А, західна стіна будинку, розміром 15,0 м х 4,5 м; (3) в іншій частині позову відмовлено.
4.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.05.2017 скасовано постанову Деснянського районного суду м. Чернігова від 15.03.2017 в частині задоволених позовних вимог та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні цих вимог. В іншій частині постанову від 15.03.2017 залишено без змін.
5.          07.06.2017 до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» на рішення суду апеляційної інстанції. Просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6.          Ухвалою від 09.06.2017 відкрито касаційне провадження.
7.          Заперечень на касаційну скаргу не надходило. Інших заяв, клопотань учасники справи також не заявляли.
8.          У зв`язку з ліквідацією Вищого адміністративного суду України справу передано на розгляд Верховному Суду.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9.          30.05.2016 ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» звернулось до КП «Дільниця з контролю за благоустроєм міста» Чернігівської міської ради із заявою про продовження дозволів на розміщення зовнішньої реклами на 5 років, в тому числі і за адресами: вул. І . Мазепи, 22 ( колишня вул. Щорса ), розміром 17,0 х 6,0 м, вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул. Щорса ), на рівні 3-го поверху, розміром 3,0 м х 6,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, північно-західна стіна будинку, розміром 6,0м х 10,0 м, вул. Рокоссовського,12, корпус 2, південна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокоссовського, 20А, північно-західна стіна будинку, розміром 3,5 м х 24м, вул.. Рокосовського,20-А, західна стіна будинку, розміром 15,0 м х 4,5 м.
10.          Протоколом № 1 засідання робочої групи з питань розміщення зовнішньої реклами у м. Чернігові від 01.07.2016 було вирішено надати пропозиції виконавчому комітету Чернігівської міської ради щодо відмови в наданні дозволів на розміщення фасадної рекламної конструкції розповсюджувачу ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт». Підставою зазначено псування поверхні будівель елементами кріплення та неналежним естетичним виглядом. Крім того, надано пропозиції міській раді щодо відмови в продовженні строку дії дозволів 63 розповсюджувачам зовнішньої реклами.
11.          Рішенням Виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 07.07.2016 (пункт 2.14) ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» було відмовлено у продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами та зобов`язано ТзОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт» провести демонтаж своїх рекламних конструкцій за адресами: вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул. Щорса), розміром 17,0 х 6,0 м, вул. І. Мазепи, 22 (колишня вул. Щорса), на рівні 3-го поверху, розміром 3,0 м х 6,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, північно-західна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокоссовського, 12, корпус 2, південна стіна будинку, розміром 6,0 м х 10,0 м, вул. Рокосовського, 20А, північно-західна стіна будинку, розміром 3,5 м х 24 м, вул .Рокосовського, 20-А, західна стіна будинку, розміром 15,0 м х 4,5 м.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

12.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що міська рада вийшла за межі наданих їй повноважень та всупереч законодавству відмовила у продовженні терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами на свій розсуд без жодних передбачених на те законом підстав, чим незаконно обмежила і порушила права та законні інтереси позивача.
13.          Відповідач проти позову заперечував. Пояснив, що відповідно до пунктів 8.1 та 8.2 Порядку розміщення зовнішньої реклами на території м. Чернігова, затвердженого рішенням Чернігівської міської ради від 20.10.2008 № 279, міська рада приймає рішення щодо продовження чи відмови в продовженні строку дії дозволу на черговому засіданні. Ці правила не встановлюють імперативного обов`язку продовжувати строк дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, тим більше, коли надано інформацію, яка свідчить про недоцільність розміщення реклами в певному місці з певних причин.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14.          Задовольняючи позов частково, суд першої виходив з того, що відповідно  до пункту 8.2 Правил міська рада приймає рішення про продовження чи відмову у продовженні строку дії дозволу. Однак підстави для відмови у продовженні терміну дії зазначені в пункті 5.8 Правил і жодної підстави, передбаченої цим пунктом, не було.
15.          Суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку. Відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що Типові правила не встановлюють імперативного обов`язку продовжувати строк дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами. У міської ради є дискреційне повноваження щодо продовження чи відмови у продовженні строку дії дозволу, тобто право вибору при прийнятті відповідного рішення. 
Крім того, робоча група з питань розміщення зовнішньої реклами у місті Чернігові рекомендувала міській раді відмовити в наданні дозволів на розміщення фасадної рекламної конструкції розповсюджувачу ТОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт», оскільки відбувається псування поверхні будівель елементами кріплення та неналежним естетичним виглядом. Отже, відмова у продовженні дозволу на розміщення реклами була не безпідставною.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16.          Позивач у касаційній скарзі звертає увагу на те, що суд не взяв до уваги, що жодним чином не підтверджено обставин, про які зазначала робоча група з питань розміщення зовнішньої реклами у місті Чернігові.
17.          Суд дійшов неправильного висновку про те, що Типові правила не встановлюють імперативного обов`язку продовжувати строк дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, оскільки конкретні підстави відмови визначені ч. 5 ст. 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та п. 5.8 Правил розміщення реклами у м. Чернігові. І така підстава відсутня.
18.          Заперечень на касаційну скаргу не подано.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19.          Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги.
20.          Предметом спору є правомірність рішення міської ради про відмову в продовженні дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а його підставами - відсутність законних обставин для відмови у продовженні дії дозволу та недоведеність фактичних підстав через які відмовлено в наданні дозволу.
21.          Суди попередніх інстанцій по-різному оцінили підстави, через які позивачеві було відмовлено у продовженні дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
22.          Зокрема, суд апеляційної інстанції, рішення якого є предметом касаційного перегляду, дійшов висновку, що прийняття рішення про продовження чи відмову в продовженні дії дозволу на розміщення реклами, є правом, а не обов`язком міської ради. Виходячи з цього, суд не надавав оцінки правовим та фактичним підставам прийняття оскаржуваного рішення, обмежившись висновком про дискреційність повноважень суб`єкта владних повноважень.
23.          Верховний Суд не погоджується з цими висновками зважаючи на наступне.
24.          На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
25.          У справі, що переглядається, повноваження щодо продовження дії дозволу на розміщення реклами чи надання мотивованої відмови у його продовженні, регламентовано Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Порядком № 279 та Типовими правилами, якими визначені умови, за яких орган відмовляє у продовженні дії зазначеного дозволу.
26.          У разі, якщо такі умови відсутні, орган повинен продовжити дію такого дозволу. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - продовжити дію відповідного дозволу або відмовити в його продовженні. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
27.          Саме такий правовий висновок було зроблено у Верховним Судом у подібній справі (постанова від 05.09.2019 у справі № 200/4371/16-а (2-а/200/230/16)) і суд не вбачає підстав для відступу від нього у цій справі.
28.          Що стосується вирішення спору по суті, Суд зазначає наступне.
29.          Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламо носіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
30.          Частиною першою статті 16 Закону України «Про рекламу» визначено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
31.          Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (Правила №2067) регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.
32.          Крім того, у м. Чернігові також діють Правила, прийняті відповідно до Типових правил, що регулюють правовідносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у м. Чернігові, затверджені рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 20.10.2008 № 279.
33.          Відповідно до абзацу 2 пункту 3 Типових правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформленні, видачі дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
34.          Отже, отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.
35.          Відповідно до ч. 5 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:
- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;
- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;
- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.
Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.
Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.
38.          Окремих підстав відмови в продовженні строку дії дозволу на розміщення реклами зазначений Закон не передбачає. Проте застосування зазначених підстав допускається і при вирішенні питання щодо продовження чи відмови в продовженні строку дії дозволу. Сам скаржник також посилається на відсутність обставин, визначених ч. 5 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». 
39.          Відповідно до пункту 5.8 Правил №279, що діють на території м.Чернігова, у наданні (продовженні терміну дії) дозволу розповсюджувачу зовнішньої реклами може бути відмовлено у разі коли:
- оформлення поданих документів не відповідає встановленим вимогам;
- у поданих документах виявлені завідомо неправдиві відомості;
- робочим органом чи іншими фізичними або юридичними особами надана аргументована інформація про порушення заявником про зовнішню рекламу.
40.          Правила №279 також не розмежовують підстав відмови та підстав продовження терміну дії дозволу. Таким чином, підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру і продовження строку його дії є тотожними.
41.          З аналізу наведених норм вбачається, що підставою як відмови в наданні дозволу на розміщення зовнішньої реклами, так і відмови в продовженні терміну дії дозволу, може бути негативний висновок за результатами проведених обстежень, необхідних для видачі (продовження) документа дозвільного характеру.
42.           З матеріалів справи вбачається, що фактичною підставою відмови в продовженні позивачу дії дозволу на розміщення реклами стала інформація, надана робочою групою з питань розміщення зовнішньої реклами у місті Чернігові. Протоколом № 1 від 01.07.2016 робоча група рекомендувала міській раді відмовити в наданні дозволів на розміщення фасадної рекламної конструкції розповсюджувачу ТОВ «Телекомунікаційна компанія «Комфорт», оскільки відбувається псування поверхні будівель елементами кріплення та має місце неналежний естетичний вигляд.
49.          Відповідно до п. 8.1 Правил № 279 строк дії дозволу продовжується на підставі заяви, яка подається робочому органу розповсюджувачем зовнішньої реклами у довільній формі не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії дозволу. У випадках продовження строку дії дозволу на розміщення складного рекламного засобу робочий орган має право вимагати від розповсюджувачів зовнішньої реклами експертного висновку відповідного спеціалізованого підприємства, яке має необхідні ліцензії щодо відповідності встановленого рекламного засобу вимогам безпечності його розміщення та використання. Робочий орган протягом десяти робочих днів з дати одержання заяви про продовження строку дії дозволу розглядає її і готує відповідні пропозиції та проект рішення і подає їх виконавчому комітету Чернігівської міської ради.
50.          Згідно з пунктом 1.3 Правил № 279 від 20.10.2008 робочим органом є Комунальне підприємство "Дільниця з контролю за благоустроєм міста" Чернігівської міської ради. Відповідна заява на продовження терміну дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами подавалась позивачем саме цьому робочому органу.
43.          Водночас, рішенням № 279 від 20.10.2008 "Про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Чернігова", яким затверджувався Порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.   Чернігова, передбачено також, що балансоутримувачі об`єктів комунальної власності уповноважені погоджувати розміщення зовнішньої реклами, яка розміщується на цих об`єктах (п. 2).
44.          Розпорядженням міського голови від 17.06.2016 № 201-р "Про створення робочої групи з питань розміщення зовнішньої реклами у місті Чернігові" (відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, з метою упорядкування розміщення зовнішньої реклами на території міста Чернігова та формування міського середовища у відповідності до сучасних вимог естетики) для підготовки пропозицій та надання рекомендацій з питань розміщення зовнішньої реклами у м. Чернігові створено робочу групу та визначено її склад.
Пунктом 2 зазначеного розпорядження доручено робочій групі проводити обстеження місць розміщення засобів зовнішньої реклами у місті Чернігові та надавати рекомендації робочому органу для підготовки рішень виконавчого комітету Чернігівської міської ради «Про тимчасове розміщення зовнішньої реклами» щодо упорядкування розміщення зовнішньої реклами на території міста Чернігова та формування міського середовища у відповідності до сучасних вимог естетики.
51.          Зважаючи на вищенаведене, Суд дійшов висновку, що підстава відмови узгоджується з ч.   5 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки має місце негативний висновок робочого органу за результатами обстеження будівлі на якій розміщувалась реклама.
52.          Доводи скаржника про те, що такі висновки не підтверджені жодними дослідженнями, експертизами чи іншими доказами, Суд відхиляє, оскільки законодавство не вимагає від робочого органу проведення такого обстеження, тим більше з огляду на рекомендацію робочої групи з питань розміщення зовнішньої реклами у місті Чернігові.
53.          Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що правові та фактичні підстави для прийняття рішення відмови у продовженні строку дії дозволу на розміщення реклами були, а тому позов з цих підстав задоволенню не підлягає.
54.          Суд апеляційної інстанції правильно вирішив спір по суті. Проте мотиви, з яких він виходив, є неправильними, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права.
55.          З огляду на це, постанова суду апеляційної інстанції підлягає зміні в частині мотивів, з яких суд апеляційної інстанції в задоволенні позову відмовив. 
56.          Відповідно до статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись ст. 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна компанія "Комфорт" задовольнити частково.
2.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2017 року змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови (пункти 29 - 53).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                          Кравчук В.М.

Суддя                                                                                                               Єзеров А.А.

Суддя                                                                                                              Стародуб О.П.