ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" травня 2020 р.           Справа№ 910/6043/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Скрипки  І.М. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 26.05.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Український державний центр радіочастот»
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 (повний текст підписано 03.12.2019)
у справі №910/6043/19 (суддя Мудрий С.М.)
за позовом Державного підприємства «Український державний центр радіочастот»
до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення
про зобов`язання укласти додаткову угоду

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Державне підприємство «Український державний центр радіочастот» (далі, позивач або УДЦР) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі, відповідач або Концерн) про зобов`язання відповідача укласти із позивачем  додаткову угоду №1 до Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів з додатком №1 до додаткової угоди №1 до договору від 29.12.2018 №0119/307м-18 з 01.04.2019 у редакції, запропонованій позивачем.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно відмовляється підписати нову редакцію додатку №1 до договору у запропонованій позивачем редакції, чим порушує вимоги Закону України «Про радіочастотний ресурс України» (з послідуючими змінами та доповненнями), Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 №1599 та вимоги частини 3 статті 179 Господарського кодексу України. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 у позові відмовлено повністю.
Приймаючи вказане рішення, суд зазначив, що у матеріалах справи наявний підписаний сторонами без заперечень зі сторони позивача додаток №1 до договору №0119/307м-18 від 29.12.2018, у якому визначено Перелік радіоелектронних засобів, що підлягають радіочастотному моніторингу позивачем. У свою чергу, радіоелектронні засоби аналогового телевізійного мовлення, на які у відповідача були наявні дозволи на експлуатацію на момент укладання між сторонами договору, не використовуються відповідачем відповідно до рішень Уряду та Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про вимкнення аналогового телевізійного мовлення і поступово анулюються, а тому не повинні включатись до Переліку радіоелектронних засобів, який наведений у додатку №1 до договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 24.12.2019 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду міста Києва) Державне підприємство «Український державний центр радіочастот» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» до Концерну радіомовлення, радіозв`язку та телебачення про зобов`язання укласти додаткову угоду до договору задовольнити.
Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що висновок суду першої інстанції із приводу того, що радіочастотному моніторингу підлягають лише ті радіоелектронні засоби (РЕЗ) відповідача, які ним використовуються, а не ті, на які відповідач має чинні дозволи на експлуатацію РЕЗ, суперечить нормам Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16.07.2009 №1599, оскільки радіочастотний моніторинг здійснюється відносно РЕЗ та випромінювальних пристроїв (ВП), на які користувачі мають оформлені чинні дозволи. 
Пунктом 1.11. вказаного Положення визначено, що перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається позивачем і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору, тобто, за твердженнями позивача, до вказаного додатку позивачем включаються РЕЗ, які на дату формування додатку мають діючі дозволи на експлуатацію РЕЗ (ВП), а не ті, що на думку суду лише використовуються відповідачем.
Позивач наголошує, що ухвалені протягом 2018 року рішення Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення про вимкнення аналогового телевізійного мовлення стосуються виключно ліцензій на мовлення і не передбачали анулювання дозволів на експлуатацію РЕЗ відповідної технології. Таким чином, анулювання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ мало відбуватися виключно згідно з умовами Закону України «Про радіочастотний ресурс України». Однак, рішення про анулювання дозволів на експлуатацію РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, що належіть відповідачеві, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації не приймалися, із заявами про анулювання вищезазначених дозволів відповідач почав звертатися до позивача лише 13.05.2019.
З огляду на зазначене, на думку скаржника, не включення до додатку до договору переліку РЕЗ, що підлягають РЧМ, РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, які мають діючі дозволи на експлуатацію РЕЗ, є зі сторони відповідача протиправними діями і суперечить нормам спеціального закону у сфері користування радіочастотним ресурсом України.
У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що повний текст оскаржуваного рішення отримано скаржником 05.12.2019 (про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься у матеріалах справи).

Узагальнені доводи та заперечення відповідача 

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 03.02.2020, зазначає наступне:
- відповідно до частини 4 статті 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» позивач на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги). Таким чином, з огляду на зміст положень частини 1 статті 180 Господарського кодексу України та частини 1 статті 640 Цивільного кодексу України, сторони, підписавши договір та протокол узгодження розбіжностей до нього, погодили усі умови договору, які є обов`язковими до виконання сторонами в силу норм статті 629 Цивільного кодексу України;
- позивач на власний розсуд тлумачить Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, в якому відсутні норми щодо обов`язкового моніторингу усіх РЕЗ, на які видані дозволи на експлуатацію. Навпаки, Положенням визначено, що проведення радіочастотного моніторингу здійснюється виключно на договірних засадах;
- позивачу ще у 2018 році було відомо про анулювання ліцензій на аналогове телевізійне мовлення та необхідність анулювання відповідних дозволів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020 апеляційну скаргу Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» у справі №910/6043/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І.,  Іоннікової І.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 у справі №910/6043/19 поновлено Державному підприємству «Український державний центр радіочастот» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19; призначено до розгляду апеляційну скаргу Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 на 18.02.2020.
У судове засідання, призначене на 18.02.2020, з`явився представник позивача.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
Суд у судовому засіданні 18.02.2020 перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті, заслухавши пояснення представника позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 розгляд справи відкладено на 11.03.2020.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 №     09.1-08/975/20 у зв`язку із перебуванням судді Іоннікової І.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2020 справу №910/6043/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.; справу призначено до розгляду на 14.04.2020.
Враховуючи постанову Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 №215), продовження запровадженого карантину в Україні через спалах у світі коронавірусу COVID-19 до 24 квітня 2019 року та запровадження режиму надзвичайної ситуації на всій території України, з метою захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням наведених рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 повідомлено учасників справи №920/889/19, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги, призначене на 14.04.2020, не відбудеться; доведено до відома учасників справи, що про дату та час наступного судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду після закінчення карантину.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року №291 продовжено запроваджений карантин до 11.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 призначено справу №910/6043/19 до розгляду на 26.05.2020.
У судовому засіданні 26.05.2020 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 26.05.2020 з`явилися представники позивача та відповідача.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

29.12.2018 між Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» (виконавець) та Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (замовник) укладено Договір №0119/307м-18 на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів з урахуванням протоколу розбіжностей від 29.12.2018 та протоколу розбіжностей від 15.01.2019 (далі, Договір).
Відповідно до пункту 1.1. Договору предметом цього договору є надання виконавцем послуг, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ замовника.
Згідно пункту 2.1.1. Договору виконавець зобов`язується протягом всього строку дії договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ, для чого, зокрема, надавати послуги (виконувати роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ у смугах радіочастот, що використовує замовник згідно отриманих ліцензій та/або дозволів на експлуатацію РЕЗ.
За умовами пункту 2.4. Договору умови цього Договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткових угод.
Відповідно до пункту 3.1. Договору орієнтовна вартість надання послуг (виконання робіт), пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, на 2019 рік становить 500  000 грн з ПДВ. Вартість робіт визначається на підставі тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства «Український державний центр радіочастот», затверджених рішенням НКРЗІ та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України, з урахуванням коефіцієнтів їх зниження, затверджених відповідним рішенням НКРЗІ. Вартість надання послуг (виконання робіт) за один календарний місяць розраховується відповідно до замовлення та фактично наданих виконавцем послуг (наданих робіт). Вартість послуг (робіт) може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі зміни загальної кількості РЕЗ в мережі замовника, щодо яких надаються послуги (виконуються роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС або зміни вимог законодавства шляхом укладання додаткової угоди до цього договору.
Радіочастотний моніторинг одного РЕЗ радіорелейного зв`язку замовника здійснюється з періодичністю 1 раз на рік. До щомісячного замовлення включається кількість РЕЗ радіорелейного зв`язку, що підлягають радіочастотному моніторингу в місяці, що планується.
Згідно з пунктом 8.1. Договору невід`ємною частиною цього договору є додаток - перелік РЕЗ, що підлягали радіочастотному моніторингу в поточному місяці.
У матеріалах справи наявний підписаний сторонами договору додаток №1 до договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 «Перелік РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу Періодичність радіочастотного моніторингу та оплати - за місяць», дійсний з 01.05.2019 (том 1, а.с. 242-253).
Позивач зазначає, що Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення є державним оператором телерадіомовлення, радіорелейного й супутникового зв`язку та загальним користувачем радіочастотного ресурсу України.
За твердженнями позивача, викладеними у позовній заяві, станом на 01.04.2019 відповідач мав 1013 діючих дозволів на експлуатацію РЕЗ, з них:
-          аналогове звукове мовлення - 240;
-          аналогове телевізійне мовлення - 451;
-          цифрове наземне телевізійне мовлення - 23;
-          радіорелейний зв`язок - 293;
-          супутниковий радіозв`язок - 2;
-          широкосмуговий радіодоступ - 4.
Позивач наголошує, що у зв`язку із погодженою сторонами редакцією пункту 8.1. Договору відповідачем під час формування для позивача замовлення на виконання робіт (пункт 3.2. Договору) не враховувалися РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, що суперечить нормам чинного законодавства, зокрема, пунктам 1.11., 1.12. Положення.
Враховуючи зазначене, позивач вказує, що із метою приведення тексту укладеного між сторонами Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 у відповідність з вимогами пункту 1.11. вказаного Положення, позивач, посилаючись на норми статті 181, частини 2 статті 188 Господарського кодексу України, звернувся до відповідача із пропозицією від 01.04.2019 вих. №80/12.3/12-10/4002 про внесення змін до укладеного між сторонами Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 шляхом підписання додаткової угоди №1 до договору у запропонованій ним редакції.
Однак, 23.04.2019 відповідач листом вих. №1787/14-06 направив на адресу позивача відповідь на пропозицію щодо укладання додаткової угоди №1 до договору, в якій зазначив, що відповідач вважає недоцільним укладання додаткової угоди №1 до договору і повертає її позивачеві без реалізації. В обґрунтування викладеної позиції відповідач послався на Постанову Кабінету Міністрів України №815 від 09.06.2016 «Про затвердження Плану використання радіочастотного ресурсу України» (зі змінами) та рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, згідно яких з 01.09.2018 аналогове телевізійне мовлення відключено по всій території України за виключенням районів проведення операції об`єднаних сил та засобів мережі Національної суспільної телерадіокомпанії України (ПАТ «НСТУ»). Із 25 вересня 2018 року РЕЗ мовлення мережі НСТУ також були відключені рішенням керівництва Концерну РРТ через багатомільйонні борги за надані послуги. У зв`язку з переоформленням та анулюванням НСТУ частини своїх ліцензій на ефірне мовлення у 2019 році Концерном РРТ було анульовано дозволи на експлуатацію РЕЗ мережі НСТУ і ретранслятори інших компаній. Відповідач зазначив, що включення до замовлення засобів, які не працюють відповідно до рішень Уряду та Національної рад, є протиправним, відповідно, підстави для підписання запропонованої позивачем додаткової угоди №1 відсутні.
Вважаючи вказану відмову відповідача від підписання додаткової угоди №1 до договору у запропонованій позивачем редакції безпідставною, позивач, посилаючись на норми частини 3 статті 179 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування, звернувся до суду із позовом у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до частини 1  статті 1 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»  дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах; радіочастотний моніторинг - збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов`язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.
Згідно визначення понять, викладених у  Законі України «Про радіочастотний ресурс України»  радіочастотний моніторинг передбачає моніторинг даних РЕЗ, які діють, користування радіочастотним ресурсом передбачає використання РЕЗ, а дозвіл на використання РЕЗ передбачає право особи, яка його отримала, використовувати РЕЗ.
Згідно зі статтею 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»  державне госпрозрахункове підприємство «Український державний центр радіочастот» утворюється відповідно до закону. УДЦР відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації. УДЦР здійснює, зокрема, такі види діяльності - проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього  Закону. УДЦР на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов`язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у встановленому порядку.
Відповідно до частин 1, 4 статті 19 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»  радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України.  Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.
Пунктом 1.3. Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 16 липня 2009 року №1599 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 7 серпня 2009 року за №741/16757 (далі, Положення), встановлено, що радіочастотний моніторинг здійснює Державне підприємство «Український державний центр радіочастот» (далі - УДЦР).
Вищезазначені норми та умови Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 передбачають, що позивач надає послуги з радіочастотного моніторингу тих РЕЗ, які використовуються особою, що має дозвіл на їх використання, і відповідно саме надані послуги має оплачувати відповідач.
Відповідно до положень частини 3 статті 13 та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З матеріалів справи вбачається, що предметом позову у даній справі фактично є укладення нової редакції додатку №1 до Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 на роботи (послуги), пов`язані з радіочастотним моніторингом РЕЗ аналогового телевізійного мовлення.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до позиції 38 розділу І графи «Строк припинення використання радіотехнології» Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою    Кабінету Міністрів України №815 від 09.06.2006, строк припинення використання радіотехнології - аналогового телевізійне мовлення 31 серпня 2018 року, крім територій з особливим режимом мовлення (відповідно до  Закону України від 7 грудня 2017 року №2244-VIII «Про внесення змін до деяких законів України щодо тимчасових дозволів на мовлення в зоні проведення антитерористичної операції та прикордонних районах України»); для м. Києва та Кіровоградської області 31 липня 2018 року; для визначених Національною радою з питань телебачення і радіомовлення каналів мовлення на територіях, що межують з Російською Федерацією та тимчасово окупованими територіями, та каналів мовлення телерадіоорганізацій місцевого мовлення, які не мають ліцензій на цифрове мовлення, 31 грудня 2019 року.
Згідно із зазначеною постановою Кабінету Міністрів України, яка є обов`язковою до виконання, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Міністерству оборони, Службі безпеки, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, разом з Національною радою з питань телебачення і радіомовлення та іншим заінтересованим органами слід вживати заходів до забезпечення впровадження перспективних радіотехнологій.
Отже, постановою Кабінету Міністрів України №815 від 09.06.2006 припинено трансляцію аналогового телебачення з 31.08.2018.
Водночас, у матеріалах справи відсутні докази використання відповідачем у спірний період (з 01.04.2019) радіоелектронних засобів (перелік яких наведений у наданому позивачем новому додатку №1), які транслювали аналогові канали.
При цьому, колегія суддів наголошує, що наявність чи відсутність чинних ліцензій та дозволів не впливає на обов`язок суб`єктів телекомунікаційних відносин дотримуватись вимог чинної постанови Кабінету Міністрів України №815 від 09.06.2006 та не транслювати аналогове телебачення і, відповідно, не використовувати радіоелектронних засобів, які його транслюють.
Відповідно до Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України (НКРЗ) від 16.07.2009 №1599 (далі - Положення №1599; том 1, а.с. 201-205), роботи з радіочастотного моніторингу та забезпечення ЕМС РЕЗ, ВП у смугах радіочастот загального користування виконує УДЦР на платній основі за господарськими договорами, укладеними з користувачами РЧР (пункт 1.6.).
Пунктом 1.7. Положення №1599 передбачено, що вартість робіт з радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування визначаються тарифами на роботи (послуги) державного підприємства «Український державний центр радіочастот», пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж, які затверджуються рішенням НКРЗІ.
Відповідно до пунктів 1.8. - 1.12. Положення №1599 оплата робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом, здійснюється користувачами РЧР щомісячно на підставі договору з УДЦР відповідно до законодавства. Кожний користувач РЧР укладає з УДЦР договір про проведення радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування. Договір про проведення радіочастотного моніторингу підписується повноважними представниками сторін не пізніше тридцяти календарних днів від дня видачі УДЦР заявникові першого дозволу на експлуатацію РЕЗ (ВП). Перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається УДЦР і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору. Дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору.
Зазначена норма зумовлена тим, що відповідно до пункту 2.3. Положення №1599 інформаційною основою радіочастотного моніторингу у смугах радіочастот загального користування є, зокрема, база даних присвоєнь радіочастот у смугах радіочастот загального користування, а реєстр присвоєнь частот відповідно до пункту 2 частини 3 статті 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» веде УДЦР.
Отже, як уже зазначалось вище, відповідач зобов`язаний оплачувати послуги позивача лише в частині наданих послуг з радіочастотного моніторингу, а надаватись відповідні послуги можуть лише щодо РЕЗ, які використовуються.
Таким чином, вимога позивача зобов`язати укласти додаткову угоду до договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 із включенням до переліку РЕЗ аналогового мовлення, які фактично не використовуються відповідачем, оскільки це неможливо через нормативну заборону, порушує права відповідача, оскільки відповідач не повинен оплачувати послуги, які з огляду на нормативну заборону навіть не можуть бути надані.
Відтак, позивач не довів підстав включення у вказаний ним додаток зазначених РЕЗ, використання яких було заборонено в силу закону, та, відповідно, вартості робіт, пов`язаних із радіочастотним моніторингом таких РЕЗ.
Щодо посилання скаржника на пункт 1.12. Положення №1599, яким передбачено, що дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Наявність чинних ліцензій та дозволів на трансляцію аналогового телебачення не спростовує тих обставин, що постановою Кабінету Міністрів України трансляція аналогового телебачення припинена, і ліцензії і дозволи не можуть використовуватись відповідачем.
При цьому, вимоги позивача фактично стосуються переліку РЕЗ аналогового телевізійного мовлення, на які були наявні дозволи на момент укладання між сторонами договору, а не нових дозволів, отриманих відповідачем щодо РЕЗ аналогового телевізійного мовлення. У свою чергу, позивачем не заперечується, а матеріалами справи (інформаційними листами УДЦР від 15.07.2019 вих. №07.3-3/ДЮЗ/бн, від 20.09.2019 вих. №80/07.3-ДЮЗ/бн) підтверджується факт поступового анулювання дозволів відповідачу на експлуатацію РЕЗ аналогового телевізійного мовлення. Також колегією суддів взяті до уваги листи УДЦР на адресу відповідача від 10.08.2018 вих.№80/09.3.1/05/9790 та від 05.09.2018 вих.№80/09.3.1/07/10811, з яких вбачається, що позивачу ще у 2018 році було відомо про анулювання ліцензій на аналогове телевізійне мовлення та необхідність анулювання відповідних дозволів.
Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України    сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
Свобода договору означає можливість сторін вільно визначати зміст договору, який вони укладають, і формувати його конкретні умови. 
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України).
При вирішенні даного спору слід виходити з принципів свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом, та свободи договору, з урахуванням специфіки правовідносин між сторонами.
Предметом Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 є надання позивачем послуг, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ відповідача.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, станом на час розгляду справи додатком №1 до Договору сторонами було визначено перелік РЕЗ, дійсний з 01.05.2019, що підлягають радіочастотному моніторингу, зі змісту якого вбачається, що до переліку сторонами Договору було включено діючі РЕЗ замовника, на які ним отримано дозволи на експлуатацію (по Донецькій та Луганській областях, враховуючи діючі РЕЗ, які знаходяться на підконтрольній території України).
Такі обставини свідчать про існування між сторонами фактичної згоди з приводу обсягу можливості відповідача здійснювати діяльність з аналогового мовлення.
Позивачем під час розгляду справи не доведено суду обов`язку відповідача вносити зміни до діючого Договору, як щодо окремих умов самого Договору, так і щодо нової редакції додатку №1, зокрема, щодо надання послуг радіочастотного моніторингу відповідно до переліку виданих дозволів. 
Дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою є за правовою природою похідним від ліцензії на мовлення, оскільки без чинної ліцензії на мовлення експлуатація радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою є протиправною, за що передбачено відповідальність відповідно до чинного законодавства. Однак, такі правовідносини не є предметом даного спору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача укласти додаткову угоду №1 до Договору №0119/307м-18 від 29.12.2018 на послуги (роботи), пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, з додатком №1 до додаткової угоди №1 до договору від 29.12.2018 №0119/307м-18 з 01.04.2019 у  запропонованій редакції є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
З огляду на вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).
Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім наведених у мотивувальній частині постанови взяті судом до уваги, однак не спростовуються висновків суду щодо задоволення позовних вимог у даній справі.
Доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість заявлених судом позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга є Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/6043/19 залишити без змін.
Матеріали справи №910/6043/19 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 02.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.М. Скрипка