ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 203/2150/17
провадження № 51-8460км18
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
засудженого                                   ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),                                    
захисника                                        ОСОБА_6 ,   
прокурора                                       ОСОБА_7 ,                                       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та заступника прокурора Дніпропетровської області               ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська                   від 6 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017040030001000 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Молодіжне Царичанського району Дніпропетровської області та жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 і ч. 1 ст. 115  Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 березня           2018 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК – на строк          2 роки, за ч. 1 ст. 115 КК – на строк 13 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5   остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років 6 місяців. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Районний суд установив, що ОСОБА_5 18 квітня 2017 року, за обставин  детально викладених у вироку, в м. Дніпрі під час сварки, що виникла на ґрунті  неприязних стосунків, з метою вбивства умисно кинув у голову потерпілої          ОСОБА_9 цеглину (не менше 4 разів), спричинивши їй тілесних ушкоджень від яких вона на місці померла.
Вчинивши вбивство, ОСОБА_5 таємно викрав мобільний телефон «Huawei Y5 II» вартістю 2 595 грн та 150 грн які належали потерпілій, після чого  з місця злочину зник.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_5 просить змінити оспорювані вирок та ухвалу через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 121 КК, оскільки умислу на вбивство потерпілої не мав, і, з урахуванням встановлених судом пом`якшуючих обставин, застосувати до нього ст. 69 КК.
Також, вказує не те, що слідчий експеримент у кримінальному провадженні з його участю був проведений без захисника, а тому вважає, що всі інші докази у справі здобуті за результатами його проведення теж є недопустимими.     
Крім того зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі – Закон № 838-VIII)) зарахував у строк покарання          з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення лише з 18 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, а не до набрання вироком законної сили – 24 липня 2018 року.
Вважає, що апеляційний суд не усунув порушення допущені судом першої інстанції  та не  дав умотивованих відповідей на доводи його апеляційної скарги, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).  
Прокурор у касаційній скарзі не заперечуючи правильності кваліфікацій дій   ОСОБА_5 та призначеного йому покарання, вказує на неправильне застосування судами обох інстанцій закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування йому в строк покарання терміну попереднього ув`язнення.
Стверджує, що суд першої інстанції усупереч положень ст. 5 КК на підставі ч. 5           ст. 72 КК  у редакції Закону № 838-VIII зарахував ОСОБА_5 у термін покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 18 квітня 2017 року тільки по 20 червня 2017 року, а не до набрання вироком законної сили                    (24 липня 2018 року).
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити. 
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, а касаційну скаргу прокурора підтримав.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі-Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, а касаційна скарга засудженого підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК, а не за ч. 2 ст. 121 КК, Суд вважає неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до роз`яснень пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого           (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх  дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть  потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Висновок суду у вироку про спрямованість умислу ОСОБА_5  на вбивство ОСОБА_9 ґрунтується на аналізі досліджених у судовому засіданні та ретельно перевірених доказів, зокрема: на показаннях засудженого ОСОБА_5 (який свою вину у вчиненому визнав повністю, однак від дачі показань щодо обставин вчинення злочинів відмовився на підставі ст. 63 Конституції України), потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , даних протоколу огляду місця події від 18 квітня 2017 року, протоколів огляду трупа від 18 та         19 квітня 2017 року, протоколу слідчого експерименту від 19 квітня 2017 року за участю ОСОБА_5 та його захисника, висновку судово-медичної експертизи від 19 квітня 2017 року № 787, висновків експертів від 24 і 28 квітня 2017 року № № 569, 581, 576 (щодо виявлення слідів крові на штанах           ОСОБА_5 та цеглині вилученій під час слідчого експерименту), висновку судової медико-криміналістичної експертизи  від 19 травня 2017 року № 566-МК, висновку судово-психіатричної експертизи від 05 травня 2017 року № 108.
Згідно з висновком судової-медичної експертизи від 19 квітня 2017 року № 787  смерть потерпілої ОСОБА_9 настала від відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась численними переломами кісток склепіння та основи черепу, розривом твердої мозкової оболонки, крововиливами під м`які мозкові оболонки і в товщу речовини головного мозку, руйнуванням головного мозку та ускладнилась набряком речовини головного мозку. При судово-медико-криміналістичному дослідженні кісткових уламків з ділянки багатоуламкового перелому кісток склепіння черепа встановлено, що такі носять характер пошкоджень спричинених не менше 4-х разовою дією тупого твердого предмету (або його частиною) з великою силою (великим прискоренням), який мав значну вагу та жорстку конструкцію (цеглина вагою 3 кг).
Таким чином, обставини справи – нанесення ОСОБА_5 потерпілій важким предметом (цеглиною) неодноразових (не менше 4-х разів) ударів у голову свідчать про спрямованість його умислу на вбивство останньої. При цьому ОСОБА_16 усвідомлював небезпечний характер своїх дій, передбачав, що їх наслідком може стати смерть потерпілої та бажав цього. 
Крім того, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 пояснив, що відразу зрозумів, що потерпіла померла, оскільки після першого удару у неї з голови потекла кров і вона перестала подавати ознаки життя.
За таких обставин підстав ставити під сумнів правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій  ОСОБА_5 за ч. 1         ст. 115 КК колегія суддів не вбачає.
Не знайшли свого підтвердження і доводи засудженого в касаційній скарзі про порушення права на захист.
Як убачається з матеріалів провадження, слідчий експеримент з його участю         19 квітня 2017 року був проведений у присутності захисника                          ОСОБА_6 , яка здійснювала свої повноваження на підставі доручення виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у  Дніпропетровській області та захищала інтереси ОСОБА_5 під час досудового розслідування, а також у судах першої та апеляційної інстанцій, проти участі якої він не заперечував (т. 1, а. к. п. 102-110).  При цьому, упродовж судового розгляду стороні захисту було забезпечено можливість скористатись наданими їй процесуальними правами.
Ті обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , яке було визначено з додержанням вимог статей 50, 65 КК та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, як і підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК, Суд не вбачає.
Посилання засудженого в касаційній скарзі на те, що апеляційний суд у цьому провадженні був зобов`язаний повторно дослідити всі обставини справи не є прийнятним, оскільки така позиція суперечить положенням ст. 404 КПК.
Наведені у касаційній скарзі доводи засудженого, є аналогічними тим, що викладені в його апеляційній скарзі та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, на які цей суд надав умотивовані відповіді у своєму рішенні обґрунтовано визнавши їх безпідставними та відмовив у задоволенні апеляційної скарги.
Вказані доводи не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оспорюваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів їх законність.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду у вказаній частині є належно обґрунтованими та вмотивованими і за своїм змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи касаційних скарг прокурора та засудженого в частині неправильного застосування судами  положень ч. 5 ст. 72 КК ( у редакції Закону № 838-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у зв`язку із підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину ОСОБА_5 18 квітня 2017 року обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який у подальшому продовжувався  йому до набрання вироком законної сили  - 24 липня 2018 року.
За таких обставин, з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (провадження                 №13-31кс18) та з урахуванням положень ст. 5 КК суди були зобов`язані зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили (24 липня             2018 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак зарахували цей строк лише до 20 червня 2017 року, тобто неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржувані судові рішення в цій частині підлягають зміні, а касаційні скарги до задоволення. 
 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити повністю, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 – змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) зарахувати                     ОСОБА_5 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення                 з 18 квітня 2017 року по 24 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                             ________________                       ___________________ 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                      ОСОБА_3