УХВАЛА

13 квітня 2020 року 
Київ
справа №826/15992/16
адміністративне провадження №К/9901/7537/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Ханової Р.Ф.,
суддів - Гончарової І.А., Олендера І.Я.,

перевіривши касаційну скаргу  Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2019 року
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року
у справі №826/15992/16
за  позовом Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»
до Головного управління ДФС у м. Києві
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,- 

в с т а н о в и в :
16 березня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі №826/15992/16 .
18 березня 2020 року ухвалою Верховного Суду касаційну скаргу Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі №826/15992/16 залишено без руху, надавши скаржнику строк тривалістю десять днів для усунення виявлених недоліків касаційної скарги з моменту отримання ухвали про залишення касаційної скарги без руху.                                            
Підставою касаційного оскарження були посилання скаржника на те, що рішення суду апеляційної інстанції у справі №826/15992/16 ухвалене без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених, зокрема у постанові Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №826/15215/15, у зв`язку з чим Верховним Судом зазначено, що скаржнику необхідно зазначити конкретну норму, яку застосував суд апеляційної інстанції без врахування висновку щодо застосування цієї норми права у саме подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Ухвала Верховного Суду від 18 березня 2020 року отримана позивачем, як заявником касаційної скарги, 23 березня 2020 року.
03 квітня 2020 року до Верховного Суду надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги, у якій усуваючи недоліки касаційної скарги, позивач додатково, крім постанови Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі №826/15215/15, послався на постанови цього суду від 02 квітня 2019 року у справі № 826/6245/18, від 05 березня 2019 року у справі №814/569/16, від 31 липня 2018 року у справі №808/1507/16, від 04 вересня 2018 року у справі №826/18952/14, від 05 березня 2019 року у справі 814/569/16, від 31 липня 2018 року у справі №808/1507/16, від 04 вересня 2018 року №826/18952/14.
Предметом розгляду у справі № 826/15992/16 є податкові повідомлення - рішення від 03 квітня 2016 року, прийняті керівником податкового органу на підставі акта перевірки Підприємства (позивача у справі) від 15 вересня 2016 року №387/26-15-14-02-03/03359018, яким встановлені податкові правопорушення положень пункту 44.1 статті 44, пункту 134.1.1, пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135, пункту 137.1 статті 137, абзацу 1 пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 377 308,00 грн., пункту 185.1 статті 185, пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 411 094,00 грн.
Податковим повідомленням - рішенням № 0005741402 збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на суму 457 909,00 грн., в тому числі основний платіж - 377 308,00 грн., штрафні санкції - 80 601,00 грн.
Податковим повідомленням - рішенням № 0005751402 збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість на суму 513 868,00 грн., в тому числі основний платіж - 411 094,00 грн., штрафні санкції - 102774,00 грн.
Ухвалюючи судові рішення у справі суди попередніх інстанцій виходили з того, що  Підприємством не підтверджено належними і допустимими доказами реальність господарських взаємовідносин із ТОВ «Вастон», а висновки контролюючого органу про те, що такі взаємовідносини не мали реального характеру є обґрунтованими.
Спірні господарські операції, результати яких покладені в основу податкового обліку зумовлені укладанням та за позицією позивача виконанням договорів укладених між КП «Київавтошляхміст», як замовником та/або покупцем і ТОВ «Вастон», як виконавцем та/або продавцем про закупівлю товарів за державні кошти №5-7 від 30 травня 2014 року, предметом якого є постачання палива рідинного та газу, олив мастильних (бензинів моторних - поставка наливом) у травні - грудні 2014 року, на загальну  суму 2 843 250,00 грн., у тому числі податок на додану вартість - 473 875,00 грн. та №5-8 від 30 травня 2014 року про закупівлю товарів за державні кошти, предметом якого є постачання палива рідинного та газу, олив мастильних (бензинів моторних - поставка наливом) у травні - грудні 2014 року, на загальну суму 308 700,00 грн., у тому числі податок на додану вартість - 51450,00 грн. 
Підставою для винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень стала відсутність реального характеру господарської операції між позивачем і даним товариством, що позбавляє права позивача, як платника податку формування податкового кредиту та валових витрат по взаємовідносинам із цим контрагентом.
Оцінюючи спірні правовідносини суди попередніх інстанцій встановили, що стосовно особи, яка була у період 2014-2015 роки директором ТОВ «Вастон», порушено кримінальну справу №32016020000000042 від 12.04.2016, за фактом скоєння злочину, передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України.
У ході досудового розслідування встановлено, що засновник ТОВ «Вастон», яка до березня 2016 року займала посаду директора цього товариства, не має ніякого відношення до ведення фінансово-господарської діяльності та зареєструвала дане товариство на себе за грошову винагороду.
Оцінюючи надані позивачем первинні документи щодо використання пального у власній господарській діяльності, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що  такі матеріали не є беззаперечним доказом реальності господарських операцій із ТОВ «Вастон», оскільки з них неможливо встановити яке саме пальне було використане, отримане від вказаного товариства або інших постачальників.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що первинні документи, копії яких надані позивачем до матеріалів справи, від імені ТОВ «Вастон» підписані директором ОСОБА_1. Саме цю особу ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 22.12.2017 року в справі № 760/17411/17 звільнено від кримінальної відповідальності, за частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України, на підставі пункту 1 частини 1 статті 49 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016020000000042 від 12.04.2016 відносно неї у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України - закрито.
Застосовуючи положення частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою зокрема ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена ухвала, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою, суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що наведеною нормою встановлено межі обов`язковості, зокрема ухвали про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності для адміністративного суду лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Відповідно, висновок контролюючого органу про неприйнятність документів повинен ґрунтуватись з урахуванням об`єктивного та суб`єктивного критеріїв.
Так, об`єктивний критерій полягає у встановлені в межах кримінального провадження обставин того, що ТОВ «Вастон» реальною діяльністю не займалось, здійснювало безтоварні операції, зокрема з надання послуг, а суб`єктивний в тому, що всі первинні документи підписані особою, яка визнала підписання цих документів в межах здійснення не господарської діяльності, а вчинення злочину.
Отже, встановлення обставин щодо непричетності ОСОБА_1  до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Вастон» та здійснення такої діяльності від імені цього товариства невстановленими особами виключає можливість бухгалтерського обліку первинних документів, складених за наслідками спірних операцій.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише у разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо ж фактичне здійснення господарчої операції відсутнє, відповідно документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені законодавством. Суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено реальність господарських операцій по відносинам із ТОВ «Вастон» та пов`язаність придбаних послуг із господарською діяльністю підприємства.
При розгляді касаційної скарги Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління ДФС у м. Києві на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 826/15215/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ЗЗБК № 1» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що встановлені ним  обставини в їх сукупності вказують на наявність у позивача ділової мети придбання робіт у контрагента та розумних економічних причин укладання з даним підприємством наведених вище договорів. 
При прийнятті рішення судами попередніх інстанцій у справі №826/15215/15 взято до уваги вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року у справі № 753/9992/15-к. Вказаним вироком затверджено угоду про визнання винуватості та певну особу визначено винним у вчиненні злочину, передбаченого частино 5 статті 27, частиною 1 статті 205 Кримінального кодексу України.
Суд визнав посилання на вирок Дарницького районного суду м. Києва неприйнятним, з огляду на положення абзацу другого частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України за приписами якої суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення. На час проведення перевірки та на час прийняття спірного податкового повідомлення - рішення цього вироку не існувало. Разом із тим за певних підстав за наслідками закінчення кримінального провадження податковий орган не позбавлений можливості проведення перевірки.
Частиною 1 статті 205 Кримінального кодексу України встановлено покарання за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборон.
Частиною 5 статті 27 Кримінального кодексу України передбачено, що пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
Тобто, особу вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 червня 2015 року у справі № 753/9992/15-к засуджено за співучасть, як пособника, у фіктивному підприємництві. Злочин вчинено іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Прізвище, ім`я та по-батькові такої особи у вищезазначеному вироку не визначено.
Судом апеляційної інстанції у справі №826/15215/15 встановлено, та не спростовано доводами касаційної скарги, що вказаним вироком не встановлено ані фіктивності господарської діяльності самої юридичної особи ТОВ «Українська компанія регіонального розвитку бізнесу та наукових розробок», ані фіктивності господарських операцій даного підприємства з позивачем.
Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що вказаний вирок не має преюдиційного значення для даної адміністративної справи, та повинен оцінюватись в сукупності та взаємному зв`язку з іншими наявними доказами.
Співставлення шляхом правового дослідження вказує на відсутність подібних правовідносин, як обов`язкової ознаки підстав касаційного оскарження відповідно до пункту першого частини 4 статті 328 КАС України у справі № 826/15215/15 та у справі №826/15992/16. 
Неприйнятним є посилання на застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, оскільки положення статті 77 КАС України не була предметом дослідження у справі № 826/15992/16, внаслідок чого не могла бути предметом неналежного застосування судом апеляційної інстанції рішення якого заявлене до касаційного перегляду. Положення статті 78 КАС України не були застосовані Верховним Судом при розгляді справи № 826/15215/15.
Відтак, наявність підстав касаційного оскарження передбаченого пунктом 1 частини 4 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою скаржнику необхідно зазначити конкретну норму, яку застосував суд апеляційної інстанції без врахування висновку щодо застосування цієї норми права у саме подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, з посиланням на конкретну постанову Верховного Суду, у якій такий висновок викладено заявником касаційної скарги не доведено.
Щодо збільшення підстав касаційного оскарження шляхом зазначення постанов Верховного Суду у заяві про усунення недоліків касаційної скарги, Суд визнає їх не прийнятними з огляду на те, що це по суті є її доповненням, яке у відповідності до частини першої статті 337 КАС України можливе протягом строку на касаційне оскарження.
Разом із тим Суд зазначає, що посилання скаржника на висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах а саме у постанові від 02 квітня 2019 року по справі №826/6245/18, у якій Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, з огляду на те, що цитованим вироком не встановлено фіктивності діяльності Приватного підприємства «ТК «Оператор» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Підрядник 2015» як таких, а встановлено виключно протиправність формування цими юридичними особами податкового кредиту на підставі конкретних податкових накладних, виписаних суб`єктами господарювання, до яких позивач не належить.
Як у постанові від 02 квітня 2019 року по  справі №826/6245/18, так і в постановах від 05 березня 2019 року по справі № 814/569/16, від 31 липня 2018 року по справі № 808/1507/16 та від 04 вересня 2018 року по справі №826/18952/14 здійснена оцінка конкретних правовідносин.
Щодо посилання на постанови Верховного Суду від 05 березня 2019 року №814/569/16, від 31 липня 2018 року №808/1507/16, від 04 вересня 2018 року №826/18952/14, предметом застосування в яких були приписи норм пунктів 198.1, 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, подібність правовідносин та застосування норми права без урахування висновку щодо її застосування цими постановами та постановою, яка заявлена до касаційного перегляду скаржником не доведено. 
Суд вважає, що підстави касаційного оскарження викладаються в касаційній скарзі з вказівкою (наведенням) конкретних висновків суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було неправильно застосовано, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися. Мають бути також зазначені правові висновки Верховного Суду, стосовно конкретних норм права, які за наявності подібних правовідносин не враховані судом апеляційної інстанції. 
У разі, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо не дослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставини справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому на думку скаржника останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції.
Суд визнає, що посилання виключно на рішення Верховного Суду із зазначенням того, що викладені ним висновки не враховані судом апеляційної інстанції при ухвалені постанови самі по собі не доводять не врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, подібність яких також не зазначена касаційною скаргою. 
Станом на 13 квітня 2020 року скаржник не усунув зазначені в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 18 березня 2020 року недоліки касаційної скарги, тому вона вважається неподаною і підлягає поверненню.
Керуючись ч.2 ст. 332, пунктом 1 ч.4 ст. 169 Кодексу адміністративного судочинства України,
у х в а л и в:
Касаційну скаргу Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі №826/15992/16 за  позовом Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу. Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявнику касаційної скарги, що її повернення не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду. 
Ухвала оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                                Р.Ф. Ханова

Судді                                                                                                    І.А. Гончарова

                                                                                                             І.Я.Олендер