Постанова
іменем України

03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 753/4091/16-к
провадження № 51-6549км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                                    ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100020009983, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі вимог ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК до призначеного                                                      ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня                                   2009 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Постановлено строк відбуття покарання обчислювати з дня затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання час перебування обвинуваченого в установах попереднього ув`язнення у період з 14 до 18 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави до набрання вироком законної сили  залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 засуджено за те, що                             він 14 листопада 2015 року приблизно о 14:20 на паркувальному майданчику біля ТЦ «Аркадія» на вул. Дніпровській Набережній, 33 у м. Києві та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинили крадіжку, діючи згідно з розподіленими ролями:                                              ОСОБА_6 спостерігав за обстановкою біля автомобіля                      «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ), а особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, за допомогою пристрою «Sher-Khan Magicar» відкрив двері автомобіля «Toyota Rav 4» (д.н.з. НОМЕР_2 ), належного ОСОБА_8 , звідки викрав майно останньої на загальну суму 18 258 грн, чим завдали потерпілій майнової шкоди на зазначену суму. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
Свої доводи захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що 14 листопада 2015 року огляд, а фактично обшук автомобіля марки «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ), який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 і яким на той час керував засуджений, проводився без відповідної ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника. Даних про те, що наступного дня після проведення огляду зазначеного транспортного засобу слідчий чи прокурор звернулися до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на його обшук, і про те, що відповідну ухвалу слідчий суддя постановив, матеріали справи не містять. У зв`язку із цим сторона захисту вказує, що протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року є недопустимим доказом. 
ОСОБА_7 не погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що відсутні правові підстави вважати, що огляд проводився всупереч згоді ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , та зазначає, що: 
– огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку в ході надання такої згоди; 
– матеріали кримінального провадження свідчать про те, що на момент проведення огляду ОСОБА_6 перебував під контролем працівників правоохоронного органу, а тому фактично він був затриманим у розумінні ст. 209 КПК. До цього часу йому не були роз`яснені його права як підозрюваного та не було забезпечено права на правову допомогу. За таких обставин не можна визнавати, що він надав добровільну та проінформовану згоду на огляд автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що, даючи таку згоду, навіть якщо припустити, що її було надано усно, особа, у володінні якої тимчасово перебував автомобіль, була здатна усвідомлювати правові наслідки такої згоди;
– як свідчить протокол затримання ОСОБА_6 , права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені йому не раніше часу складання протоколу огляду місця події (в період часу з 16:13 до 18:18 14 листопада                          2015 року), а саме о 19:58 14 листопада 2015 року, в той час як його фактичне затримання мало місце о 15 год того ж дня. 
Крім того, посилаючись на доктрину «плодів отруєного дерева», вважає, що всі інші докази, а саме показання потерпілої ОСОБА_8 про обставини проведеного огляду автомобіля «BMW 323» та висновок спеціаліста щодо вартості майна, складений 18 січня 2016 року фахівцем  ПП «Юридична контора Малецького», не можуть бути визнані допустимими доказами. 
Разом із тим захисник зазначає, що іншою підставою скасування оскаржуваних судових рішень є відсутність у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, про що свідчать відомості, внесені в акт Київського апеляційного суду від 27 вересня 2019 року № 208/0501/19, згідно з якими відтворення записів судових засідань неможливе з невідомих причин.   
Також вказує на порушення Дарницьким районним судом м. Києва принципу змагальності сторін у зв`язку з відмовою в допиті свідків, що є грубим нехтуванням однієї із засад кримінального провадження, а саме ст. 22 КПК, а також те, що суд апеляційної інстанції, постановляючи 23 жовтня 2019 року ухвалу, взагалі не надав жодної правової оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі, в цій частині. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник                    ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є безпідставними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, за положеннями п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Згідно з частинами 4, 6 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов’язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судові рішення підлягають безумовному скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив факт пошкодження носія інформації (оптичного диска), на якому мав бути зафіксований хід судових засідань 15 листопада 2017 року, 25 січня,                      27 лютого, 04 квітня, 02 травня, 09 липня, 16 та 22 серпня, 19 і 23 жовтня,                            26 листопада, 24 грудня 2018 року, 28 січня, 19 лютого, 21 березня 2019 року в суді першої інстанції.
13 квітня 2020 року з Дарницького районного суду м. Києва витребувано резервну (архівну) копію технічного носія інформації з аудіозаписом зазначених судових засідань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Надісланий суду касаційної інстанції оптичний диск з аудіозаписом судового розгляду в суді першої інстанції, а саме резервна (архівна) копія оригінального носія інформації містить запис судових засідань у суді першої інстанції за вищевказані дати. Записи судових засідань є повними та зрозумілими для сприйняття.
Доводи ж захисника ОСОБА_7 про те, що вирок районного суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до                         ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному                          й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності,                      допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору                                       достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).
Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які були підтверджені безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і доведені дослідженими в судовому засіданні доказами.
Суд касаційної інстанції вважає, що вирок суду не відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, а винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 2 ст. 185 КК, не підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими судом у судовому засіданні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року, відповідно до якого був оглянутий автомобіль «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ). Також суд апеляційної інстанції не погодився з доводами захисника в апеляційній скарзі про недопустимість вказаного протоколу. При цьому суд                                     апеляційної інстанції  зазначив, що огляд проводився у присутності                                                             ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , у зазначеному протоколі відсутні дані про наявність у вказаних осіб або понятих заяв чи зауважень щодо складеного протоколу чи процедури проведення огляду, а відповідно відсутні підстави вважати, що огляд здійснено всупереч згоди ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , що цю слідчу дію проведено з порушенням КПК.
Проте такі висновки судів першої й апеляційної інстанцій суд касаційної інстанції вважає помилковими.
Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом ч. 1 ст. 233 КПК,  відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті. 
За змістом ст. 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подія, яка була предметом розслідування, відбувалася 14 листопада 2015 року на паркувальному майданчику біля ТЦ «Аркадія» на вул. Дніпровській Набережній, 33 у м. Києві, а саме в автомобілі «Toyota Rav 4» (д.н.з. НОМЕР_2 ), який належить ОСОБА_8 , а тому салон автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ) не можна вважати місцем події.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 14 листопада 2015 року –  автомобіля «BMW 323», єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду.
Отже, цей огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з приписами ч. 2                        ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. 
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к),                                від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.                      
З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді
не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом
під час прийняття рішення.
Крім того, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність підстав вважати, що вищезазначений огляд місця події (автомобіля «BMW 323») проведений всупереч згоди ОСОБА_6 безпіставно базується лише на явно недостатньому твердженні  про те, що огляд проводився у присутності ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , від яких заяв чи зауважень щодо складеного протоколу чи процедури проведення огляду не надходило. Такі твердження не доводять переконливо, що ОСОБА_6 надав добровільну згоду на проведення вказаного огляду автомобіля.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року – автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ), є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час огляду місця події 14 листопада 2015 року в салоні автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ) на задньому сидінні було виявлено спортивну сумку зі спортивним одягом, яка належить ОСОБА_8 .
Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50–52 рішення у справі «Шабельник проти України (№  2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
У зв`язку з вищевикладеним речові докази, які були вилучені під час огляду місця події 14 листопада 2015 року в салоні автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_1 ) та висновок спеціаліста щодо вартості майна від 18 січня 2016 року, які є похідними доказами, також слід визнати недопустимими.
Враховуючи неможливість покладення зазначених доказів в основу судового рішення, через їх недопустимість, Верховний Суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються фактично на недопустимих доказах. 
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вони перешкодили суду ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення і призвели до необґрунтованого засудження ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Саме такі обставини встановлені у цьому кримінальному провадженні судом касаційної інстанції.
Враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, суд касаційної інстанції вважає, що вирок районного суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.
На підставі наведеного касаційна скарга захисника  ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100020009983, за обвинуваченням  ОСОБА_6 за                                    ч. 2 ст. 185 КК закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3