ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
18 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 400/3298/19(2-іс/340/84/19)	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження
апеляційну скаргу Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)"
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року
у справі №400/3298/19
за позовом ОСОБА_1 
до Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)"
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку,-
ВСТАНОВИВ:
08 жовтня 2019 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)", в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку з дати увільнення від роботи з 02.12.2018 року;
- стягнути з відповідача середній заробіток з 02.12.2018 року по 07.10.2019 року;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплачувати середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи з 02.12.2018 року.
В обґрунтування позову позивач посилався на протиправну бездіяльність відповідача, який усупереч Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Кодексу законів про працю України, не виплачує йому середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи з 02.12.2018.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року позов задоволений частково. Визнано протиправною бездіяльність Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)" щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 02.12.2018. Зобов`язано Державну установу "Петрівська виправна колонія (№49)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з дати увільнення від роботи - з 02.12.2018. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено
Не погодившись з таким рішенням суду у частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вищевказане рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу" на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. З огляду на викладене, а також зважаючи, що позивач саме проходить службу в державній установі, тобто не є найманим працівником, відповідач вважає, що на останнього не розповсюджується дія Кодексу законів про працю України. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України № 1635/0/101-18 від 09.10.2018 року "Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119 КЗпП України" також зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками. За позицією установи, позивач не має право одночасно проходити службу в двох різних структурах і отримувати подвійне грошове забезпечення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та із матеріалів справи слідує, що позивач з 01.08.2017 проходить службу у Державній установі "Петрівська виправна колонія (№49)".
Наказом № 145/ОС-18 від 30.11.2018 відповідно до ст.119 КЗпП України, ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі повістки Олександрійського військового комісаріату, сержант внутрішньої служби, молодший інспектор відділу охорони Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)", позивач, увільнений від проходження служби з 02 грудня 2018 року, в зв`язку з призовом на строкову військову службу, зі збереженням місця служби, посади, на період проходження строкової військової служби.
За результатами звернення листом від 14.01.2019 за №1-Х-4.1-19/1-Х відповідач повідомив позивача, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінально-виконавчій службі України і які признані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками.
Не виплата середнього заробітку з моменту увільнення від служби і стала підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги у частині зобов`язання відповідача нарахувати середній заробіток з дати увільнення від проходження служби (02 грудня 2018 року), суд першої інстанції виходив із того, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, а відтак останній має право на соціальні гарантії, у тому числі на ті, що передбачені статтею 119 КЗпП України.
Відмовляючи у задоволенні режим позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх передчасності.
Переглядаючи рішення суду у частині задоволених позовних вимог колегія суддів зазначає, зокрема, про таке. 
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8 статті 14 Закону № 2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Статтею 119 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
У рішенні від 12 вересня 2019 року у справі № 537/430/18 Верховний Суд вказав, що зі змісту цієї правової норми вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та час дії особливого періоду.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно частини 6 цієї статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу та інші.
Слід зазначити, що статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. ст. 1, 10 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що Президент України, відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Так, відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року № 1126-VІІ, оголошено та проведено часткову мобілізацію.
При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Перший Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» затверджено Законом від 17.03.2014 року й з того часу в Україні діє особливий період.
Позивач був призваний на строкову військову службу 02.12.2018року, тобто у період дії особливого періоду.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову, а тому бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за період проходження строкової служби в особливий період є протиправною.
В поданій апеляційній скарзі відповідач посилався на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на те, що позивач не є працівником державної установи і на нього не розповсюджуються гарантії ст. 119 КЗпП України. Вказані твердження відповідача спростовуються викладеними у даній постанові суду нормами чинного законодавства та висновками суду.
Посилання відповідача на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року № 1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати вірно визнано судом першої інстанції необґрунтованими, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.
Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної установи "Петрівська виправна колонія (№49)" – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 січня 2020 року у справі №400/3298/19– залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 5  ст. 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко