ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23893/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Шулежко В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 травня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Лічевецького І.О.,
                                                          Мельничука В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Етрекс» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Етрекс» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)    про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Етрекс» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило: 
- визнати протиправним та скасувати рішення, затверджене наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.09.2019 №1232;
- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надати позивачу містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва готельного комплексу з громадськими приміщеннями на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі м. Києва на земельній ділянці площею 0,4546 га, кадастровий номер - 8000000000:82:002:0005.
Позов обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні підстави для відмови у видачі йому містобудівних умов та обмежень для забудови земельної ділянки у зв`язку з невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки позивачем разом із заявою щодо отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва надано відповідачу усі необхідні документи у відповідності до вимог частини третьої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Крім того, позивач посилається на отримання позитивного висновку комплексної державної експертизи проекту будівництва готелю на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі м. Києва, а також те, що генеральний план проекту внесено до містобудівного кадастру, що підтверджує відповідність розробленого проекту будівництва містобудівному законодавству.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2020 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що єдиною підставою для відмови у виачі містобудівних умов та обмежень стало те, що згідно Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, більша частина земельної ділянки відноситься до території вулиць та доріг, частково території громадських будівель та споруд.
Оскільки функціональне призначення земельної ділянки як будівництво, експлуатація, та обслуговування готелю по Володимирському узвозу, 6 у місті Києві було зазначено у договорі оренди, витязі з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, відтак оскаржуване рішення є протиправним.
Звертає увагу на судове рішення у справі №826/4977/17, в якій судом було скасовано рішення про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень з підстав невідповідності намірів забудови містобудівній документації на місцевому рівні.
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Етрекс» звернулось із заявою від 19.09.2019 до Центру надання адміністративних послуг Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва «Будівництво готельного комплексу з громадськими приміщеннями» за адресою: м. Київ, Володимирський узвіз, 6.
Листом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженим наказом Департаменту від 30.09.2019 № 1232 на заяву до ЦНАП від 19.09.2019 № 50376-004324556-013-16, позивача повідомлено про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва готельного комплексу з громадськими приміщеннями на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі м. Києва, у зв`язку з невідповідністю намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, більша частина земельної ділянки за функціональним призначенням відноситься до території вулиць та доріг, частково - до території громадських будівель та споруд.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач має намір будувати на своїй земельній ділянці готельний комплекс з громадськими приміщеннями, тоді як згідно містобудівної документації міста дана земельна ділянка знаходиться частково на території громадської забудови, частково - вулиць та доріг, відповідач обґрунтовано відмовив у наданні містобудівних умов та обмежень з огляду на невідповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, як це передбачено пунктом 3 частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 16.11.1992 № 2780-XII «Про основи містобудування»   (далі - Закон №2780-ХІІ) визначені основні вимоги до містобудівної діяльності. Зокрема, при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил.
Відповідно до статті 17 цього Закону містобудівна документація є основою, зокрема, для вирішення питань щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів містобудування та упорядкування територій.
Згідно з положеннями статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI) передбачено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
У частині п`ятій цієї статті визначено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
У відповідності до визначень, зазначених у статті 1 Закону №3038-VI, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Відповідно до частини першої статті 29 Закону №3038-VI основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21.08.2018 у справі 445/765/16-а, від 27.02.2019 у справі №809/721/18, від 10.10.2019 у справі №260/1499/18, від 20.02.2020 у справі №813/52/13-а.
Частиною другою статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Згідно з частиною третьою вказаної статті містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.
У той же час, відповідно до частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Тобто, однією з підстав відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.
З матеріалів справи вбачається, що разом із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для проектування об`єкта будівництва позивач подав наступні документи: нотаріально засвідчена копія договору оренди земельної ділянки; копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; витяг з Державного земельного кадастру; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; черговий кадастровий план; містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва; копія виписки з ЄДР; копія листа Державної служби охорони культурної спадщини від 08.10.2003 № 22-840/31; копія позитивного висновку комплексної державної експертизи від 21.01.2004; копія листа КО «Інститут генерального плану міста Києва» від 25.10.2012 № 15-1964; копія листа ДП «Інститут Київгенплан» від 31.08.2012 № 207; транспортно-пішохідна схема; топографічний план 1:500; план 1-го поверху на відм. +0,000 /М 1:200/; план 1-го поверху на відм. +3,000 /М 1:200/; план 2-го поверху на відм. +6,000 /М 1:200/; план 3-го поверху на відм. +9,600 /М 1:200/; план 4-го поверху на відм. +13,200 /М 1:200/; план 5-го поверху на відм. +16,800 /М 1:200/; план технічного поверху; план покрівлі; фасад в вісях 1-19 /М 1:200/; фасад в вісях 19-1 М 1:200/; бокові фасади /М 1:200/.
Відмовляючи у наданні містобудівних умов та обмежень відповідач виходив з невідповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, так як згідно Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 більша частина земельної ділянки за функціональним призначенням знаходиться в межах території вулиць та доріг, частково - в межах території громадських будівель та споруд.
Частинами другою та третьою статті 8 Закону №3038-VI встановлено, що планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку. Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.
За змістом частини першої статті 16 Закону №3038-VI планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Містобудівна документація на місцевому рівні може бути оновлена за рішенням місцевих рад (частина друга статті 16 Закону №3038-VI).
Відповідно до частин першої та другої статті 17 Закону №3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. Генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
У силу вимог статті 25 вказаного Закону режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій.
Приписами частини четвертої статті 26 Закону №3038-VI передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Як свідчать матеріали справи, на підставі рішення Київської міської ради від 26.06.2003 № 549/709 земельна ділянка передана позивачу згідно договору від 19.08.2003 в довгострокову оренду, місце розташування якої Володимирський узвіз, 6 у Подільському районі міста Києва, розміром 0,4546 га для будівництва, експлуатації та обслуговування готелю. Кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:82:002:0005. Відповідне право оренди зазначеної земельної ділянки зі строком дії до 01.09.2028, із цільовим призначенням «для будівництва і обслуговування інших будівель громадської забудови», зареєстроване за позивачем у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 12.11.2013.
На думку позивача, рішення Київської міської ради від 26.06.2003 № 549/709 про передачу йому земельної ділянки було прийнято пізніше, ніж рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, яким було затверджено Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, а тому мало враховувати містобудівну документацію на час його прийняття. 
Крім того, апелянт вказує, що складовою частиною проекту будівництва готелю на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі міста Києва є генеральний план, згідно відміток-погоджень на ньому він отримав погодження державних органів та органів місцевого самоврядування, у тому числі ДП «Інститут Київгенплан» ВАТ «Київпроект».
Звертає увагу, що згідно з інформацією розробника Генерального плану міста Києва, більша частина земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м . Київ, Володимирський узвіз, 6 за функціональним призначенням відноситься cаме до території громадських будівель і споруд.
Так, категорії земель за основним цільовим призначенням визначає стаття 19 Земельного кодексу України. 
Однією з таких категорій є землі житлової та громадської забудови (пункт «б» частини першої вказаної статті). До них належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування (стаття 38 ЗК України).
Крім того, відповідно до Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 23.07.2010 № 548   від 23.07.2010 № 548, землі житлової та громадської забудови поділяються на землі житлової забудови (код 02) та землі громадської забудови (код 03). До земель житлової забудови належать землі, які використовуються для розміщення житлової забудови (житлові будинки, гуртожитки, господарські будівлі та інше); землі, які використовуються для розміщення гаражного будівництва. До земель громадської забудови належать землі, які використовуються для розміщення громадських будівель і споруд (готелів, офісних будівель, торговельних будівель, для публічних виступів, для музеїв та бібліотек, для навчальних та дослідних закладів, для лікарень та оздоровчих закладів), інших об`єктів загального користування.
Частиною п`ятою статті 20 ЗК України передбачено, що види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.
У той же час, наміри забудови земельної ділянки повинні відповідати положенням містобудівної документації (зокрема, генеральному плану забудови) та цільовому призначенню земельної ділянки. 
Як вбачається з листа Комунальної організації «Інститут генерального плану м. Києва» від 25.10.2012 № 15-1964, функціональне призначення земельної ділянки за адресою Володимирський узвіз, 6 у Подільському районі міста Києва відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 є наступним: частково територія громадської забудови, частково вулиць та доріг. Характеристика вулично-дорожньої мережі: земельна ділянка прилягає до Володимирського узвозу.
За результатами проведення характеристики містобудівної ситуації та земельної ділянки, зроблено висновки, відповідно до яких Комунальна організація «Інститут генерального плану м. Києва» в проекті Генерального плану міста Києва здійснило зміни функціонального призначення земельної ділянки на територію громадської забудови. Функціональне призначення даної території набере чинності після затвердження проекту Генерального плану міста Києва відповідним рішенням Київської міської ради.
Однак, у матеріалах справи відсутнє відповідне рішення Київської міської ради про затвердження внесених змін до Генерального плану міста Києва.
З огляду на вказане, на даний час функціональне призначення земельної ділянки за адресою: м. Київ, Володимирський узвіз, 6 відповідно до Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року є - територія громадських будівель та споруд та частково територія вулиць і доріг.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що пунктом 3.4 ДБН Б.1.1-14:2012 визначено, що використання території за переважними функціями (багатофункціональна, громадська, житлова, промислова тощо), що існує або встановлюється містобудівною документацією, та наявність інших супутніх функцій, які не суперечать функціям, що переважають.
В контексті вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням інтенсивності використання території під забудову та її щільність станом на 2019 рік, Генеральний план м.Києва, який був прийнятий у 2002 році може не враховувати всієї її структури планування, а тому законодавцем визначено таке поняття як «супутні функції» забудови.
Отже, прийняття рішень щодо підвищення інтенсивності функціонально-планувальних якостей території без прийняття документів, які уточнюють їх функціональне призначення, що покладається на відповідний орган місцевої виконавчої влади не може свідчити про його невідповідність містобудівній документації на місцевому рівні. 
У даному випадку, часткове визначення функціонального призначення території не забороняє будівництво об`єкту.
Слід відмітити, що з урахуванням інтенсивності забудови та її невідповідності Генеральному плану м.Києва до 2020 року, Комунальною організацією «Інститут Генерального Плану м.Києва» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розробляється новий Генеральний план розвитку м.Києва та його приміської зони до 2025 року.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прийняття Київською міською радою рішення від 26.06.2003 № 549/709 про передачу позивачу в оренду земельної ділянки із цільовим призначенням «для будівництва і обслуговування інших будівель громадської забудови» не можливе без урахування її функціонального призначення, визначеного у Генеральному плані міста Києва, оскільки б в подальшому унеможливило її використання за визначеним в рішенні цільовим призначенням.
Крім того, наявний у матеріалах справи витяг з Державного земельного кадастру свідчить про те, що земельна ділянка площею 0,4546 га, кадастровий номер - 8000000000:82:002:0005 за адресою: Володимирському узвозі, 6 у місті Києві  належить до категорії земель: землі житлової та громадської забудови; цільове призначення: «для будівництва і обслуговування інших будівель громадської забудови».
Вказане підтверджує право позивача на планування та забудову орендованої ним земельної ділянки в межах її цільового призначення, визначеного в Державному земельному кадастрі.
При цьому, відповідно ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги» від 8 вересня 2005 року №2862-IV (надалі - Закон 2862-IV) автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.
Складовими вулиць і доріг міст та інших населених пунктів є: проїзна частина вулиць і доріг, трамвайне полотно, дорожнє покриття, штучні споруди, споруди дорожнього водовідводу, технічні засоби організації дорожнього руху, зупинки міського транспорту, стоянки таксі, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, зелені насадження, наземні та підземні мережі, майданчики для паркування.
Втім, відповідачем не наведено жодних доказів, які б свідчили, що надані позивачем документи порушують принципи планувально-просторової організації забудови, режими чи параметри забудови земельної ділянки чи вказують на недоцільність розташування вказаної забудови в межах території вулиць та доріг.
З урахуванням вищевикладеного, колегія судів приходить до висновку про необґрунтованість висновків відповідача стосовно невідповідності намірів забудови функціональному призначенню земельної ділянки, розташованої за адресою: м . Київ, Володимирський узвіз, 6.
Беручи до уваги те, що підстава для відмови позивачу у видачі містобудівних умов та обмежень по Володимирському узвозі, 6 у місті Києві є необгрунтованою, тому слід визнанти протиправним та скасувати рішення, затвердженого наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.09.2019 №1232.
Стосовно вимоги щодо зобов`язання відповідача надати містобудівні умови та обмеження, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Як зазначено у пункті 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Колегія суддів враховує позицію, яка висвітлена в пункті 9 мотивувальної частини   рішення Конституційного суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003, а саме: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)».
Втім, на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими необхідно розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
З огляду на наведене, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо надання містобудівних умов і обмежень чи надання мотивованої відмови у його їх наданні регламентовано положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Підстави, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі підстави відсутні, орган повинен надати містобудівні умови та обмеження. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати містобудівні умови та обмеження або не надати (відмовити). Згідно з законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Разом з тим, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Така правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом у постановах від 22.12.2018 року у справі № 804/1469/17, від 14.08.2019 у справі №0640/4434/18, від 12.09.2019 у справі №0640/4248/18, від 03.04.2020 у справі №640/18866/18.
Відповідно до пункту 4 частини першої першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
З огляду на викладене, суд має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У контексті обставин спору застосування такого способу захисту вимагає з`ясування судом чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для одержання містобудівних умов та обмежень.
Оскільки підстави для відмови відповідачем у видачі позивачу містобудівних умов та обмежень у даному випадку відсутні, тому зобов`язання відповідача видати позивачу містобудівні умови та обмеження не є втручанням у дискреційні повноваження Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (відповідач наділений виключною компетенцією щодо вчинення таких дій та у нього відсутні альтернативні варіанти поведінки у межах спірних правовідносин) та відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення позивача в правах.
Вказане узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 у справі №522/6069/14-а.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надати позивачу містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва готельного комплексу з громадськими приміщеннями на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі м. Києва на земельній ділянці площею 0,4546 га, кадастровий номер - 8000000000:82:002:0005.
Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Етрекс» - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2020 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Етрекс» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення, затверджене наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2019 року №1232;
Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Етрекс» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва готельного комплексу з громадськими приміщеннями на Володимирському узвозі, 6 у Подільському районі м. Києва на земельній ділянці площею 0,4546 га, кадастровий номер - 8000000000:82:002:0005.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко 

Судді                                                                          І.О. Лічевецький

                                                                                            В.П. Мельничук