ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

 
Справа № 33/807/173/20
Єдиний унікальний № 337/145/20 Головуючий в 1-й інстанції – Салтан Л.Г.
Категорія - ст. 156 ч.1 КУпАП                 Доповідач в 2-й інстанції – Білоконев В.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2020 року                                                 м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Білоконев В.М., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Балкового Р.Л., розглянувши, у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2020 року,

в с т а н о в и в:

постановою судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2020 року ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , що мешкає: АДРЕСА_1 , не працює, визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 ч.1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень з конфіскацією предметів торгівлі згідно протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: 73,5 л горілки, алкогольне пиво «Чернігівське 6,5 літри, пиво «Рогань» 9 літрів, пиво «Оболонь» 9,5 літрів, пиво «Жигулівське» 7 літрів. 
  Також стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір у розмірі 420 гривень 40 копійок.

Як зазначено в постанові, 26.12.2019 року о 13-30 год., ОСОБА_1 знаходячись у кіоску біля ринку «Хортицький» за адресою: вул. Лахтинська, 10-В в м. Запоріжжі, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а саме, горілкою у кількості 73,5 літри та алкогольним пивом у кількості 32 літри, без наявності відповідної ліцензії та без марок акцизного податку.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову суду незаконною. Зауважує, що у відношенні неї складений протокол за ч. 1 ст. 156 КУпАП, однак адміністративне правопорушення зазначено некоректно, диспозиція статті за якою її притягнуто до відповідальності не чинна, а ні на момент складання протоколу, а ні на момент розгляду справи в суді.
Частина 1 статті 156 КУпАП на день складення протоколу 26.12.2019 року, в редакції яка набрала чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку ліцензування господарської діяльності» №139-ІХ від 02.10.2019 року, згідно якого абзац перший частини першої статті 156 викладений в такій редакції:
«Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку».
Дана редакція почала діяти з 18.12.2019 року, але з матеріалів справи, а саме: з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що Старший дільничний офіцер поліції Хортицького ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, ОСОБА_2 , склав протокол за частини 1 статті 156 КУпАП від 26.12.2019 року, про адміністративне порушення за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Оскільки протокол складено за змістом статті, що втратила чинність, на час складання протоколу та розгляду справи, торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії не тягне за собою адміністративну відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП.
У зв`язку із тим, що Закон України № 139-ІХ від 02.10.2019 року скасував відповідальність за адміністративне правопорушення, вчинене якого інкримінується ОСОБА_1 , то на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, яке не існує.
Окрім того, судом винесена постанова від 15.01.2020 року, про повернення адміністративної справи, - Хортицькому ВП Дніпровського ВП ГУНП України - для до оформлення. Суд в своїй постанові зазначав, що серед недоліків, які необхідно усунути, це недоведеність у відповідності до ст. 251 КУпАП, що протокол складено за ч.1 ст. 156 КУпАП однак склад адміністративного правопорушення складено не коректно, свідки правопорушення не допитані. З матеріалів справи не вбачається, що постанова була виконана. З матеріалів справи вбачається, що вимоги та недоліки не усунуті взагалі.
Не усунувши недоліків, які зазначені в постанові ОСОБА_2 знову скерував адміністративну справу до Хортицького суд м. Запоріжжя. В свою чергу, суд не бере до уваги недоліки, які сам же зазначив в постанові від 15.01.2020 року, та відкриває провадження по справі та починає розгляд справи по суті. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що доводять вину ОСОБА_1 , не проведено експертизи щодо фактично виявлених та вилучених речей, відсутні будь-які експертизи які доказують, що вилучено саме горілку та пиво; відсутні докази допиту свідків, в судовому засіданні та допиту таких свідків до передачі матеріалів адміністративної справи до суду, як зазначено в постанові суду від 15.01.2020 року; стороною не доведено факт реалізації товару, не вилучено ні коштів, ні обліку товару та бухгалтерських документів; також, в протоколі про адміністративне правопорушення, відповідно до постанови судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя, від 15.01.2020 року, особу яку притягнуто до адміністративної відповідальності не вручений доопрацьований протокол, що вбачається з матеріалів справи. В протоколі який додано до матеріалів справи в суді, є дописи, які не містяться, в копії протоколу який вручений ОСОБА_1 тобто, протокол наданий суду не співпадає з копією протоколу, який наданий гр. ОСОБА_1 .
Окрім того, в протоколі визначено, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП за торгівлю в кіоску алкогольними напоями без ліцензії. А при винесенні постанови судом першої інстанції, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальної, за ч. 1 статті 156 КУпАП за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Судом не визначено за яке порушення роздрібну торгівлю чи оптову, за продаж алкогольних напоїв чи за продаж тютюнових виробів, та були акцизні марки в разі якщо вони були та чи були вони підроблені. Судом не описано дані факти. Звертає увагу суду, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення ні в матеріалах справи мова про марки акцизного збору не йдеться. Також, звертає увагу, що судом застосовано конфіскацію до предметів які вилучені в пляшках, а саме пиво. Пиво не відноситься до алкогольних напоїв, це окрема група товарів.
Просить скасувати постанову Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27.02.2020 року, та закрити адміністративну справу у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши в судовому засіданні особу, що притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Балкового Р.Л., які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За змістом ст.ст. 245, 252, 280 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст.8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР № 288427 від 26.12.2019 року, в цей день, о 13-30 год., ОСОБА_1 знаходячись у кіоску біля ринку «Хортицький» за адресою: вул. Лахтинська, 10-В в м. Запоріжжі, здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а саме, горілкою у кількості 73,5 літри та алкогольним пивом у кількості 32 літри, без наявності відповідної ліцензії та без марок акцизного податку, тобто ОСОБА_1 інкримінується вчинення нею 26.12.2019 року правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КпАП України.
За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. 
В обґрунтування своїх висновків суд послався на відомості з рапорту, протоколу огляду та вилучення, пояснення правопорушника.

Доводи ОСОБА_1 щодо відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 є обґрунтованими та заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Частина 1 статті 156 КУпАП на день складення протоколу 26.12.2019 року, в редакції яка набрала чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку ліцензування господарської діяльності» №139-ІХ від 02.10.2019 року, згідно якого абзац перший частини першої статті 156 викладений в такій редакції:
«Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку».
Дана редакція почала діяти з 18.12.2019 року, але з матеріалів справи, а саме: з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що Старший дільничний офіцер поліції Хортицького ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, ОСОБА_2 , склав протокол за частини 1 статті 156 КУпАП від 26.12.2019 року, про адміністративне порушення за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Оскільки протокол складено за змістом статті, що втратила чинність, на час складання протоколу та розгляду справи, торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії не тягне за собою адміністративну відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП.
У зв`язку із тим, що Закон України № 139-ІХ від 02.10.2019 року скасував відповідальність за адміністративне правопорушення, вчинене якого інкримінується ОСОБА_1 , то на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, яке не існує.
Разом з тим, 18 грудня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку ліцензування господарської діяльності" N 139-IX від 02 жовтня 2019 року, згідно з яким у Кодексі України про адміністративні правопорушення абзац перший частини першої статті 156 викладений в такій редакції: "Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку".
Таким чином, вищевказаним законом фактично виключено зі вказаної статті адміністративну відповідальність за дії, що інкриміновані ОСОБА_1 . 

Крім того, що стосується доводів апелянта щодо винесеноїсудом постанови від 15.01.2020 року про повернення адміністративної справи - Хортицькому ВП Дніпровського ВП ГУНП України - для дооформлення, який було повернуто до суду і з якого вбачається, що постанова не була виконана, тому що вимоги та недоліки не усунуті взагалі, є обґрунтованими, оскільки, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказані недоліки протоколу, які були виявлені районним судом, який 15.01.2020 року виніс вищевказану постанову, як вбачається з матеріалів справи, дійсно, не були виправлені особою, яка складала протокол. 

Згідно з положеннями ст.8 КУпАП, закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів, що узгоджується також зі ст.58 Конституції України, яка передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження в справі на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2020, відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП скасувати.
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП, закрити на підставі п.6 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького
апеляційного суду В.М. Білоконев
Дата документу  Справа № 337/145/20