ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 756/618/14-ц
провадження № 61-23251вно19 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - судді Стрільчука В. А.,
суддів: Карпенко С. О. (судді-доповідача), Кузнєцова В. О., Погрібного С. О., Ступак О. В., 
 
учасники справи:
заявник - Компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х», 
боржник - Акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк», 
 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження заяву Акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року, прийнятої колегією у складі суддів: Стрільчука В. А., Карпенко С. О., Кузнєцова В. О., Погрібного С. О., Ступак О. В., у справі за клопотанням компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного суду, 
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог і доводів заяви про визнання та звернення до виконання рішень іноземного арбітражного суду
У січні 2014 року компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» звернулась до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на виконання рішень Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії щодо стягнення заборгованості з Публічного акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк», яке відповідно до нової редакції Статуту змінило назву на Акціонерне товариство «Перший інвестиційний банк» (далі - АТ «Перший інвестиційний банк»).
В обґрунтування заяви зазначала, що Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії прийнято рішення у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до АТ «Перший інвестиційний банк» про стягнення заборгованості на підставі банківської гарантії № 2704-19752. 
За цим документом банк гарантував виконання своїм клієнтом Приватним підприємством «Flesch» (далі - ПП «Flesch») зобов`язань поручителя щодо належного виконання компанією «Navigator Handelgesellschaft M.B.H.» контракту від 17 червня 2005 року, укладеного з компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».
Рішення Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії у справі № SСН-5039 складається з двох частин: Першого часткового рішення (з питань юрисдикції) від 17 січня 2011 року та Другого часткового рішення (по суті справи) від 28 лютого 2011 року. Також 6 червня 2012 року у справі № SСН-5039 арбітром прийнято Остаточне рішення (стосовно витрат на судовий розгляд).
З метою забезпечення виконання цих рішень компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» просила визнати їх і надати дозвіл на примусове виконання, а також видати відповідний виконавчий лист.  
Провадження у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року у задоволенні клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішень іноземного суду відмовлено.
Відмова обґрунтована посиланням на рішення Господарського суду міста Києва від 24   червня    2008    року про визнання недійсною банківської гарантії № 27.04-19752 з доповненнями до неї, тому суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання. 
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року апеляційну скаргу компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» відхилено, ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року залишено без змін.
Відхиляючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви, оскільки вважав, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі всебічного і повного з`ясування обставин справи.
Постановою Верховного Суду від 27 березня 2019 року касаційну скаргу компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х» задоволено частково.
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року скасовано і ухвалено нове судове рішення. 
Клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х» про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного суду задоволено частково.
Визнано Перше часткове рішення (з юрисдикції) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17 січня 2011 року у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до АТ «Перший інвестиційний банк». 
Визнано, надано дозвіл на примусове виконання, видано виконавчий лист на примусове виконання Другого часткового рішення (по суті) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 28 лютого 2011 року у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до АТ «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого АТ «Перший інвестиційний банк» повинно заплатити компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» суму 2 468 816,80 євро, що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень, а також (плюс) такі проценти: 11,19% від 1 381 564,90 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 42 082 466,85 гривень) з 20 січня 2008 року до 21 грудня 2008 року; 11,19% від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень) з 22 грудня 2008 року до 31 грудня 2008 року; 9,88% від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень) з 1 січня 2009 року до 30 червня 2009 року; 8,38% від 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 14 252 030,72 гривень) з 1 липня 2009 року.
Визнано, надано дозвіл на примусове виконання, видано виконавчий лист на примусове виконання Остаточного рішення (стосовно витрат на судовий розгляд) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 6 червня 2012 року у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до АТ «Перший інвестиційний банк», згідно з яким АТ «Перший інвестиційний банк» наказано (зобов`язано) виплатити компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» витрати на судовий розгляд у сумі 239 333,57 євро, що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 7 290 100,54 гривень.
Приймаючи постанову, касаційний суд виходив з того, що в оскаржуваних судових рішеннях наявні помилкові висновки щодо недійсності арбітражної угоди, чим обґрунтована відмова у задоволені клопотання, і інших обставин для відмови у його задоволенні не встановлено, що є підставою для скасування цих рішень з ухваленням нового про часткове задоволення клопотання.  
Ухвалою Верховного Суду від 31 липня 2019 року внесено виправлення в постанову Верховного Суду від 27 березня 2019 року і викладено п`ятий абзац резолютивної частини цієї постанови у такій редакції: «Визнати, надати дозвіл на примусове виконання, видати виконавчий лист на примусове виконання Другого часткового рішення (по суті) Міжнародного арбітражного центру при Федеральній     палаті      економіки Австрії від 28 лютого 2011 року у справі № SСН-5039 за позовом компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» до АТ «Перший інвестиційний банк», відповідно до якого АТ «Перший інвестиційний банк» повинно заплатити компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» суму 2 468 816,80 євро, що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень, а також (плюс) такі проценти: 11,19% від 1 381 564,90 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 42 082 466,85 гривень) з 20 січня 2008 року до 21 грудня 2008 року; 11,19% від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень) з 22 грудня 2008 року до 31 грудня 2008 року; 9,88% від 2 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень) з 1 січня 2009 року до 30 червня 2009 року; 8,38% від 468 816,80 євро (що станом на 27 березня 2019 року за офіційним курсом Національного банку України становить 75 200 159,73 гривень) з 1 липня 2009 року і надалі».
Ухвалою Верховного Суду від 2 жовтня 2019 року внесено виправлення в ухвалу Верховного Суду від 31 липня 2019 року, зокрема, в останньому рядку абзацу першого сторінки 5 мотивувальної частини ухвали зазначено 75 200 159,73 гривень замість 14 252 030,72 гривень та у п`ятому рядку абзацу першого сторінки 6 резолютивної частини ухвали зазначено 2 468 816,80 євро замість 468 816,80 євро. 
Короткий зміст вимог і доводів заяви про перегляд постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року за нововиявленими обставинами
У грудні 2019 року до Верховного Суду від АТ «Перший інвестиційний банк» надійшла заява про перегляд постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року за нововиявленими обставинами.
В обґрунтування заяви вказано, що, задовольняючи клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», Верховний Суд виходив з дійсності арбітражного застереження, викладеного у банківській гарантії № 27.04-19752, яке належним чином підтверджує досягнення сторонами згоди передавати усі спори щодо цієї гарантії на розгляд арбітражу Арбітражного Центру Австрійської Федеральної Економічної Палати.
Заявник зазначає, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року ОСОБА_1 , яка у момент видачі гарантії перебувала на посаді голови правління АТ «Перший інвестиційний банк», звільнено від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України і кримінальне провадження № 12015100050008709 за фактом вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України (Службове підроблення), закрито.
Цією ухвалою, яка набрала законної сили, встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді, умисно підробила, тобто склала і видала, завідомо неправдивий офіційний документ - банківську гарантію № 27.04-19752. Для видачі цього документа у неї як службової особи не було правових підстав, так як вона достовірно знала про відсутність необхідної для видачі гарантії заяви від ПП  «Flesch» про її надання та укладеного договору щодо комісійної винагороди банку і відшкодування витрат, пов`язаних із видачею гарантії. 
У складеній гарантії ОСОБА_1 неправильно зазначила реквізити банку і не зареєструвала її у відповідному журналі реєстрації гарантій/контргарантій. Потім підроблений документ передала невстановленій особі, яка, у свою чергу, передала документ представнику компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».
Таким чином, ОСОБА_1 склала, засвідчила своїм підписом і видала завідомо неправдивий офіційний документ - банківську гарантію № 27.04-19752, що достовірно встановлено ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року.
На думку заявника, встановлення судовим рішенням фальшивості цього доказу є нововиявленою обставиною, істотною для розгляду цієї справи, тому просив задовольнити заяву, скасувати постанову Верховного Суду від 27 березня 2019 року за нововиявленими обставинами та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні касаційної скарги компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і залишення без змін ухвали Оболонського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року.
Ухвалою Верховного Суду від 8 січня 2020 року відкрито провадження за нововиявленими обставинами у цій справі і ухвалою цього суду від 28 січня 2020 року призначено справу до розгляду. 
Позиція інших учасників справи
У лютому 2020 року компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» подала заперечення на заяву АТ «Перший інвестиційний банк», у яких послалася на безпідставність її доводів. 
Вказала, що в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року факт фальшивості банківської гарантії № 27.04-19752 не встановлений, а лише наведено скорочений виклад доводів клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності. Крім того, матеріали кримінального провадження № 12015100050008709 до суду не передавалися і судом не досліджувалися, питання дійсного вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй діяння суд не перевіряв. Вважає, що, складаючи і видаючи гарантію, ОСОБА_1 діяла як посадова особа АТ «Перший інвестиційний банк», тому немає підстав вважати цей доказ фальшивим.
Посилається на те, що протягом розгляду справи № SСН-5039 Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії та розгляду цього клопотання національними судами України банк зазначав про видачу ОСОБА_1 банківської гарантії з перевищенням повноважень, проте не вказував на її фальшивість. Обставини видачі банківської гарантії перевірялися арбітром Францом Т. Шварцем і ним встановлено, що її умови та зміст обговорювалися на зустрічі представників компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і АТ «Перший інвестиційний банк», сторони обмінювалися відповідними документами, а після погодження тексту гарантія була підписана ОСОБА_1 і передана компанії. 
Вказує на те, що протягом усього часу досудового розслідування (з вересня 2015 року по грудень 2019 року) правоохоронні органи не встановили усіх обставин, за яких видана банківська гарантія, тому висновок про вчинення ОСОБА_1 умисного службового підроблення є необґрунтованим. 
Вважає, що прокурор, встановивши в діях ОСОБА_1 склад визначеного частиною першою статті 366 КК України злочину, повинен скласти обвинувальний акт і подати його до суду, після чого відбувається судовий розгляд із дослідженням доказів та постановленням вироку, який є єдиним доказом вчинення особою кримінального правопорушення. 
Також компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» зазначає, що нею оскаржено ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року до суду апеляційної інстанції. 
Позиція Верховного Суду, мотиви, з яких виходить суд, та застосовані норми права
Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи заяви і заперечень на неї, касаційний суд дійшов таких висновків. 
Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Статтями 423, 429 ЦПК України встановлено, що рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Нововиявленими обставинами є юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.
Необхідними умовами нововиявлених обставин є те, що вони існували на час розгляду справи, проте не могли бути відомі заявникові, вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права і обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається, тобто є істотними.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема, встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді голови правління АТ «Перший інвестиційний банк», вчинила службове підроблення, а саме склала і видала завідомо неправдивий офіційний документ - банківську гарантію № 27.04-19752. Цією ухвалою звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України і кримінальне провадження № 12015100050008709 за фактом вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 КК України (Службове підроблення), закрито.
Приймаючи постанову від 27 березня 2019 року, Верховний Суд виходив з того, що банківська гарантія № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням є офіційним документом, який, крім іншого, підтверджує зобов`язання АТ «Перший інвестиційний банк» передавати усі спори щодо цієї гарантії на вирішення до Міжнародного арбітражного центра при Федеральній палаті економіки Австрії згідно з законодавством Австрії. 
Касаційний суд вважав, що вказане положення гарантії за своєю правовою природою є автономною арбітражною угодою, яка в силу вимог Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) підтверджує правомірність вирішення справи про стягнення грошових коштів за вказаною банківською гарантією Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії.
За таких обставин Верховний Суд не встановив підстав для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання прийнятих Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії рішень. 
Вказаних висновків суд дійшов, вважаючи банківську гарантію № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням офіційним документом, що походить від АТ «Перший інвестиційний банк» і може встановлювати для цього банку відповідні зобов`язання. 
Разом з тим, фальшивість як ознака документа полягає у тому, що його походження, реквізити і зміст зафіксованої операції не відповідають дійсності, тобто є завідомо неправдивими. 
За таких обставин встановлений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року, яка набрала законної сили, факт фальшивості письмового доказу - банківської гарантії № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням, є істотною обставиною, яка має значення для розгляду цієї справи, тобто є нововиявленою у розумінні цивільного процесуального законодавства та вимагає перегляду даної справи по суті.
Посилання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» на те, що в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року факт фальшивості банківської гарантії № 27.04-19752 не встановлений, а лише наведено скорочений виклад доводів клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності; матеріали кримінального провадження № 12015100050008709 до суду не передавалися і судом не досліджувалися; питання дійсного вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй діяння суд не з`ясовував, як на підставу відмови у задоволенні заяви, касаційний суд відхиляє.
Так, порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності врегульований параграфом 2 глави 24 КПК України.
Якщо підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності встановлені на стадії досудового розслідування прокурор за наявності згоди підозрюваного на таке звільнення складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.
У клопотанні прокурора вказуються, крім іншого, фактичні обставини кримінального правопорушення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання підозри, а також докази, які підтверджують факт вчинення особою кримінального правопорушення. 
Додана до клопотання письмова згода підозрюваного на звільнення від кримінальної відповідальності, якому до цього роз`яснено право заперечувати проти закриття кримінального провадження з такої нереабілітуючої підстави, підтверджує визнання ним як факту і обставин вчинення кримінального правопорушення, так і його правову кваліфікацію.
Суд розглядає клопотання прокурора у загальному порядку, передбаченому КПК України, із особливостями, встановленими статтею 288 КПК України. 
Згідно з цією статтею суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Відповідні дії суд здійснює у підготовчому судовому засіданні (стаття 314 КПК України) і не проводить судовий розгляд в порядку глави 28 КПК України.
Тобто, розглядаючи клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за її згодою, суд перевіряє лише наявність передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для такого звільнення і не досліджує докази, які стосуються суті та обставин підозри.
Законодавець передбачив у статті 423 ЦПК України, що встановлені ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності факти можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, тобто визначена параграфом 2 глави 24 КПК України процедура розгляду клопотання прокурора і постановлення відповідної ухвали є достатньою для урахування викладених у ній висновків у цивільному процесі. 
За таких обставин доводи компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про непроведення Шевченківським районним судом м. Києва повноцінного судового розгляду, невстановлення обставин справи і недослідження доказів, не свідчать про процесуальні порушення і не мають правового значення. 
Посилання компанії на те, що, складаючи і видаючи гарантію, ОСОБА_1 діяла як посадова особа АТ «Перший інвестиційний банк», тому немає підстав вважати цей доказ фальшивим, касаційний суд вважає помилковими, оскільки саме службова особа за частиною першою статті 366 КК України є суб`єктом службового підроблення і перебування такої особи у трудових правовідносинах із відповідною юридичною особою не спростовує невідповідність дійсності викладеної у підробленому документі інформації.
Твердження компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про те, що протягом розгляду справи № SСН-5039 Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії та розгляду цього клопотання національними судами України АТ «Перший інвестиційний банк» не зазначав про фальшивість банківської гарантії № 27.04-19752, не є підставою для відмови у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.  
Фальшивість як ознака письмового документа, до якого внесено завідомо неправдиві відомості, існує з моменту його складення і видачі, проте факт фальшивості такого доказу є достовірно встановленим після ухвалення відповідного судового рішення, яким у даній справі є ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року. Таким чином, лише після набрання цією ухвалою законної сили АТ «Перший інвестиційний банк» може обґрунтовано посилатися на встановлений факт фальшивості банківської гарантії № 27.04-19752.
Посилання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» на оскарження ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року до суду апеляційної інстанції не спростовують викладені в заяві про перегляд постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року доводи, так як ухвалою Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року апеляційну скаргу повернено.
Твердження компанії про те, що обставини видачі банківської гарантії перевірялися арбітром Францом Т. Шварцем і ним встановлено, що її умови та зміст обговорювалися на зустрічі представників компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і АТ «Перший інвестиційний банк», сторони обмінювалися відповідними документами, а після погодження тексту гарантія була підписана ОСОБА_1 і передана компанії, не спростовують встановлених в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2019 року обставин, так як підробленням документа є його складення і видача службовою особою із внесенням до нього завідомо неправдивих відомостей. Таким чином, попереднє обговорення можливого вступу у договірні правовідносини компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і АТ «Перший інвестиційний банк» не виключає умисних на власний розсуд дій ОСОБА_1 щодо складення і видачі фальшивого документа - банківської гарантії № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням, що також є фальшивими. 
Доводи компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про те, що протягом усього часу досудового розслідування (з вересня 2015 року по грудень 2019 року) правоохоронні органи не встановили усіх обставин, за яких видана банківська гарантія, тому висновок про вчинення ОСОБА_1 умисного службового підроблення є необґрунтованим, касаційний суд відхиляє, так як у клопотанні прокурора щодо звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності наведений виклад обставин, за яких відбулося виготовлення та видача останньою цього документа. 
Крім того, відповідно до змісту Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) контроль за тим, щоб судовий розгляд відбувався на підставі реальної арбітражної угоди, є багатоступеневим, тобто факт її укладення та дійсності може перевірятися як іноземним арбітражним, так і національним судом. Таким чином, перевірка Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії обставин укладення арбітражної угоди (застереження) не виключає надання оцінки цим обставинам національним судом під час розгляду відповідного клопотання про визнання та надання дозволу на виконання арбітражних рішень. Більш того, перевірка таких обставин є процесуальним обов`язком національного суду, оскільки недієздатність якоюсь мірою однієї із сторін в арбітражній угоді є підставою для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення іноземного арбітражного суду.
Посилання компанії на те, що прокурор, встановивши в діях ОСОБА_1 склад визначеного частиною першою статті 366 КК України злочину, повинен скласти обвинувальний акт і подати його до суду, після чого відбувається судовий розгляд із дослідженням доказів та ухваленням вироку, який є єдиним доказом вчинення особою кримінального правопорушення, касаційний суд вважає помилковими. 
Так, порядок здійснення досудового розслідування і судового розгляду кримінальних проваджень урегульований КПК України.
Притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. У свою чергу підозрою є письмовий документ, який включає, крім іншого, зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру (статті 3, 277 КПК України).
Стаття 283 КПК України визначає, що прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Таким чином, звернення прокурора до суду із клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності є однією із форм закінчення досудового розслідування і подання такого клопотання виключає складення та направлення до суду обвинувального акта за обвинуваченням особи у вчиненні того ж діяння. 
Розгляд клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності відбувається по спрощеній у порівнянні із розглядом обвинувального акта процедурі, тобто судовий розгляд у порядку глави 28 КПК України не проводиться, а відповідне рішення щодо задоволення чи відмови у задоволенні клопотання прокурора приймається судом у попередньому судовому засіданні.
За таких обставин твердження представника компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» щодо обов`язкового складення та вручення  ОСОБА_1 обвинувального акта, дослідження судом усіх доказів її винуватості та ухвалення вироку є помилковими, так як клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності підлягало розгляду у порядку параграфа 2 глави 24 КПК України «Звільнення особи від кримінальної відповідальності», що виключає проходження даних процесуальних стадій.
Перевіряючи твердження представника компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про доведення винуватості особи у вчиненні кримінального діяння виключно обвинувальним вироком, який набрав законної сили, касаційний суд зазначає про те, що для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами має правове значення не доведеність винипевної особи у вчиненні злочину, а встановлення вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факту фальшивості письмових, речових чи електронних доказів.
За таких обставин касаційний суд приходить до висновку, що факт фальшивості банківської гарантії № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням є істотною для справи нововиявленою обставиною, яка підлягає урахуванню при вирішені клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та звернення до виконання рішень іноземного суду.
Так, питання визнання і приведення до виконання арбітражних рішень, ухвалених на території іншій, ніж та, де запитується визнання і приведення до виконання цих рішень, регулюються Конвенцією про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк).
У статті 2 цієї Конвенції встановлено, що кожна із Договірних Держав визнає письмову угоду, згідно з якою сторони зобов`язалися передавати в арбітраж всі чи певні спори, які виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з будь-якими конкретними договірними чи іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Поняття «письмова угода» включає арбітражне застереження у договорі, або арбітражну угоду, підписану сторонами, або угоду, яка виникла у результаті обміну листами і телеграмами. 
За змістом цієї статті зобов`язанням України як учасниці Конвенції є визнання на своїй території арбітражних угод, під якими розуміється оформлена окремо, або як застереження у іншому договорі, або у результаті обміну листами і телеграмами домовленість сторін щодо передачі всіх чи певних спорів з будь-яких конкретних договірних чи інших правовідносин на розгляд арбітражу. 
Листи та інші документи, у результаті обміну якими укладається арбітражна угода, є офіційними документами із зафіксованими у них зобов`язаннями сторін. 
Проте якщо такий документ є фальшивим, тобто складеним і виданим певною службовою особою без відома та згоди тієї особи, у трудових правовідносинах із якою вона перебуває, із умисним внесенням до нього завідомо неправдивих відомостей, то зафіксована у цьому документі інформація не відповідає дійсності і не підтверджує жодне зобов`язання.
Конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк), презюмуючи обов`язковість виконання іноземних арбітражних рішень, передбачає перелік підстав, за яких компетентний суд може відмовити у визнанні та виконанні арбітражного рішення.
Так, згідно зі статтею 5 цієї Конвенції у визнанні і приведенні у виконання арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямовано, лише у разі, якщо ця сторона надасть компетентній владі за місцем порушеного клопотання про визнання і приведення рішення у виконання докази того, що: a) сторони в арбітражній угоді за принципами застосовуваного до них закону в будь-якій мірі були недієздатними або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а за відсутності вказівки про таке підпорядкування згідно із законом країни де рішення було винесено, або b) сторона, проти якої винесено рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра або про арбітражний розгляд чи з інших причин не могла подати свої пояснення, або c) вказане рішення винесено у спорі, що не передбачений або не підпадає під дію положень арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі чи містить висновки з питань, що виходять за межі арбітражної угоди або арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що у разі, якщо висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або застереженням, можуть бути відокремлені від тих, які не охоплюються такою угодою або застереженням, то та частина арбітражного рішення, яка містить висновки з питань, охоплених арбітражною угодою або арбітражним застереженням в договорі, може бути визнана і виконана, або d) склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді між сторонами або за відсутності такої не відповідали закону тієї країни, де мав місце арбітраж, або е) рішення ще не стало остаточним для сторін чи було скасовано або призупинено його виконання компетентною владою країни, де воно було винесено, або країни, закон якої застосовувався. У визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення може бути також відмовлено, якщо компетентна влада країни, у якій порушується клопотання про визнання і приведення у виконання рішення, дійде висновку, що: a) об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законами цієї країни, або b) визнання і приведення у виконання цього рішення суперечать публічному порядку цієї країни.
Арбітражна угода між компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і АТ «Перший інвестиційний банк» викладена у банківській гарантії № 27.04-19752 і Верховний Суд, задовольняючи клопотання і надаючи дозвіл на виконання прийнятих Міжнародним арбітражним центром при Федеральній палаті економіки Австрії у справі № SСН-5039 рішень, виходив з того, що це офіційний документ із зафіксованими у ньому зобов`язаннями сторін. 
Проте фальшивість документа свідчить про невідповідність дійсності викладених у ньому інформації та змісту операції; такий документ не є офіційно виданим тією юридичною особою, про походження від якої у ньому зазначено, і він не засвідчує наміри чи зобов`язання такої особи. 
За загальними принципами теорії договірних зобов`язань невідповідність дійсності основного контракту автоматично свідчить про невідповідність дійсності і його частин, у тому числі викладеного у ньому арбітражного застереження. У такому випадку принцип автономності арбітражного застереження не має правового значення, так як увесь документ у цілому є фальшивим. 
Фальшивість банківської гарантії № 27.04-19752 із викладеним у ній арбітражним застереженням свідчить про те, що АТ «Перший інвестиційний банк» не гарантувало компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» належного виконання ПП  «Flesch» жодних зобов`язань і не досягало згоди про передачу спорів щодо цієї гарантії на вирішення до Арбітражного Центру Австрійської Федеральної Економічної Палати згідно з законодавством Австрії. 
Вказане свідчить про існування визначеної пунктом «а» частини першої статті 5 Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) підстави для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання на території України рішень Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17 січня 2011 року, 28 лютого 2011 року та 6 червня 2012 року, що є підставою для задоволення заяви АТ «Перший інвестиційний банк» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року, якою задоволено клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання і надання дозволу на виконання вказаних рішень.
Відмовляючи компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» у задоволенні цього клопотання, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що правочин з видачі банківської гарантії № 27.04-19752 є недійсним, так як вчинений представником юридичної особи з перевищенням повноважень і без подальшого схвалення цією юридичною особою, що встановлено судовими рішеннями, які набрали законної сили. 
Таким чином вбачається, що при розгляді і вирішенні клопотання суди попередніх інстанцій оцінювали вказану гарантію не на предмет її дійсності як документа, а на предмет відповідності вимогам законодавства щодо укладення правочину, який в ній зафіксований. За таких обставин залишити в силі ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року не можна, оскільки вони постановлені без урахування істотної для справи нововиявленої обставини - факту фальшивості, як офіційного документа, банківської гарантії № 27.04-19752, складовою якої є арбітражне застереження. 
У статті 4 Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) вказується, що обов`язковою умовою при поданні клопотання про визнання і надання дозволу на виконання іноземного арбітражного рішення є подання належним чином засвідченої арбітражної угоди між сторонами щодо передачі спору на розгляд арбітража; відсутність або недійсність такої угоди є підставою для відмови у задоволенні клопотання (стаття 5 Конвенції). 
Таким чином, Конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) ставить можливість визнання і надання дозволу на виконання іноземного арбітражного рішення на території іншої держави у пряму залежність від існування арбітражної угоди (застереження), а відсутність такої домовленості сторін виключає можливість задоволення відповідного клопотання. 
Банківська гарантія № 27.04-19752, яка містить арбітражне застереження і якою обґрунтовує наявність домовленості із АТ «Перший інвестиційний банк» щодо передачі усіх спорів про цю гарантію на розгляд арбтіража компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.», є сфальшованим офіційним документом, зміст якого і зафіксована у ньому операція не відповідають дійсності. 
Вказаний документ не є таким, що дійсно походить від АТ «Перший інвестиційний банк», тому не фіксує волевиявлення цією юридичної особи на вступ у договірні правовідносин на визначених у ньому умовах, у тому числі щодо передачі спорів на розгляд арбітража. 
Протягом усього часу розгляду справи у Міжнародному арбітражному центрі при Федеральній палаті економіки Австрії та вирішення цього клопотання судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій банк заперечував існування домовленості із компанією «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» як щодо гарантування банком належного виконання поручителем ПП «Flesch» зобов`язань перед компанією, так і щодо передачі спорів з приводу невиконання цих зобов`язань на розгляд арбітражу. 
За таких обставин сфальшований документ - банківська гарантія - не може підтверджувати обставини, якими обґрунтувала дане клопотання компанія «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» і підтвердження яких є необхідним для визнання і надання дозволу на виконання на території України рішень Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії від 17 січня 2011 року, 28 лютого 2011 року та 6 червня 2012 року.
Частина третя статті 429 ЦПК України визначає, що за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами Верховний Суд може також скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково і передати справу на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, дійшовши висновку про неможливість задоволення клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» у зв`язку з відсутністю між сторонами дійсної арбітражної угоди (застереження), касаційний суд приходить до висновку про скасування ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року, ухвали Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року та постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року і прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.».
Щодо розподілу судових витрат та поновлення виконання судового рішення
У зв`язку з задоволенням заяви АТ «Перший інвестиційний банк», скасуванням прийнятих у справі судових рішень і відмовою компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» у задоволенні клопотання, з компанії на користь банка підлягає стягненню 183 гривні у відшкодування судового збору.
Так як касаційний суд дійшов висновку про скасування постанови Верховного Суду від 27 березня 2019 року за нововиявленими обставинами, питання про поновлення її дії не вирішується. 
Керуючись статтями 423, 427, 429 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Заяву Акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» про перегляд постанови Верховного Суду від 27 березня 2019  року за нововиявленими обставинами задовольнити частково.
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року, ухвалу  Апеляційного суду міста Києва від 5 липня 2017 року та постанову Верховного Суду від 27 березня 2019 року скасувати і ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні клопотання компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземного арбітражного суду відмовити. 
Стягнути з компанії «Норберт Шаллер Гезельшафт м.б.Х.» на користь Акціонерного товариства «Перший інвестиційний банк» 183 гривні у відшкодування судового збору.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Головуючий Судді:  	В. А. Стрільчук  С. О. Карпенко  В. О. Кузнєцов  С. О. Погрібний О. В. Ступак