Справа № 991/4140/20
Провадження1-кс/991/4263/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах AKEMI MANAGEMENT LIMITED (Республіка Кіпр), на рішення слідчого Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) про закриття кримінального провадження,

ВСТАНОВИЛА

До слідчої судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (далі — скаржника), який діє в інтересах юридичної особи – резидента Республіки Кіпр AKEMI MANAGEMENT LIMITED, на постанову детектива НАБУ ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року. Постанова була прийнята 08.05.2020 року. Скаржник просить скасувати цю постанову та зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_4 чи іншого детектива НАБУ продовжити проведення досудового розслідування по матеріалах кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (КК України).

25 травня 2020 року слідча суддя постановила ухвалу про відкриття провадження по скарзі, оскільки скарга відповідає формальним вимогам ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), була подана скаржником з дотриманням правил підсудності та у встановлений законом строк.

Обґрунтування скарги

Скаржник зазначає, що кримінальне провадження здійснюється за фактом можливого вчинення злочину службовими особами Генеральної прокуратури України, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Скаржник стверджує, що службові особи Генеральної прокуратури України незаконно засекретили вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року у справі № 234/4135/17. 

Цим вироком між обвинуваченим ОСОБА_5 та прокурором було укладено угоду. На підставі цього вироку до активів компанії-резидента Республіки Кіпру AKEMI MANAGEMENT LIMITED було застосовано спеціальну конфіскацію. 28.04.2017 року на валютний рахунок Державної казначейської служби України було зараховано кошти від AKEMI MANAGEMENT LIMITED в сумі 36 475 048,27 гривень з призначенням платежу: «Перерахування коштів на виконання вироку Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року у справі № 234/4135/17» (лист № 15-08/726-11820 від 18.07.2017 року). 

Скаржник зазначає, що у кримінальному провадженні № 52018000000000298 від 26.03.2018 року постійно порушувалися права юридичної особи, яку він представляє, а тому представники компанії оскаржували рішення детектива НАБУ. Так, 18.09.2018 року детектив НАБУ ОСОБА_4 прийняв постанову про відмову у визнанні AKEMI MANAGEMENT LIMITED потерпілою у цьому кримінальному провадженні — постанова була скасована ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06.11.2018 року. 08.11.2018 року детектив НАБУ ОСОБА_4 прийняв постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності в діянні службових осіб Генеральної прокуратури України складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України — постанова була скасована ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 04.02.2019 року. 15.10.2019 року детектив НАБУ ОСОБА_4 знову прийняв постанову про закриття кримінального провадження — постанова була скасована ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.10.2019 року. 

08.05.2020 року детектив НАБУ ОСОБА_4 у черговий раз прийняв постанову про закриття кримінального провадження. Як зазначає скаржник, ця постанова відрізняється від попередньої лише тим, що детектив 24.04.2020 року отримав копію рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2019 року (справа № 826/14800/17) за позовом AKEMI MANAGEMENT LIMITED до Генеральної прокуратури про оскарження висновку про засекречування вироку, яким було відмовлено в задоволенні позову. 

Скаржник вважає, що розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000298 від 26.03.2018 року було неналежним. Зокрема, не було досліджено обставини щодо самого засекречення вироку та висновку про засекречення: не перевірено обставини неспівпадіння кодів засекречування та відмови судді засекречувати вирок (про це скаржнику відомо з листа ГПУ від 19.05.2017 року, у якому прокурор звертався до судді, що була голосуючою при винесенні вироку, з пропозицією засекретити вирок, проте суддя відмовила у засекречуванні). Також, скаржник зазначає, що детектив НАБУ ОСОБА_4 не дослідив усіх наданих матеріалів, а саме: постанов, обвинувального акта, вироку тощо, не викликав та не допитував скаржника як заявника; не дослідив у постанові винуватість суб`єкта та не проаналізував його суб`єктивну сторону у вчиненому кримінальному правопорушенні, а саме не встановив наявність та форму вини суб`єкта, не визнав очевидний мотив і мету вчинення зазначених дій, оскільки, як зазначає скаржник, вчинив одночасне порушення різних статей різних нормативно-правових актів. 

Доводи сторін 

У судовому засіданні скаржник підтримав свою скаргу, та попросив її задовольнити.
Детектив  ОСОБА_4 заперечив проти задоволення скарги. Він зазначив, що здійснив необхідні заходи для належного розслідування, та вважає постанову про закриття кримінального провадження законною та обґрунтованою.

Мотивація суду

Розглянувши матеріали скарги, заслухавши доводи учасників судового засідання, слідча суддя дійшла до таких висновків.

11.09.2018 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва зобов`язав службову особу НАБУ почати досудове розслідування за фактами, викладеними у заяві адвоката ОСОБА_6 від 04.09.2018 року, поданій в інтересах компанії AKEMI MANAGEMENT LIMITED щодо можливого вчинення кримінального правопорушення службовими особами Генеральної прокуратури України у виді прийняття протиправного рішення про засекречування вироку Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року по справі № 234/4135/17.

Слідча суддя встановила, що 08.05.2020 року детектив НАБУ ОСОБА_4 , що входить до групи детективів у кримінальному провадженні № 52018000000000298 від 26.03.2018 року, прийняв постанову про закриття кримінального провадження. У ній він зазначив про таке:
-28.03.2017 року Краматорський міський суд Донецької області ухвалив вирок, який було визнано винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України, який було направлено до Єдиного державного реєстру судових рішень.
-08.06.2017 року державний експерт з питань таємниць Генеральної прокуратури України прийняв рішення про наявність у вироку відомостей, що становлять державну таємницю. Рішення було винесено на підставі рапорту ОСОБА_7 (посада невідома) від 23.05.2017 року та, відповідно, пропозицій експертної комісії від 01.06.2017 року.
-19.06.2017 року рішення державного експерта з питань таємниць було зареєстровано Службою безпеки України. 
-18.07.2017 року Краматорський міський суд Донецької області отримав повідомлення від Державної судової адміністрації України про прийняття рішення про засекречення описової частини вказаного вироку суду та надання йому грифу «Таємно» державним експертом з питань таємниць Генеральної прокуратури України. 

Детектив у постанові зазначає, що проведені в ході розслідування слідчі та процесуальні дії не встановили наявність в діях службових осіб Генеральної прокуратури України злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Окрім, цього не було встановлено доказів, які могли б свідчити про наявність істотної шкоди або тяжких наслідків, які настали саме внаслідок прийняття рішення про засекречування описової частини вироку Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року.

З метою повного та додаткового дослідження обставин прийняття детективом НАБУ рішення про закриття кримінального провадження, 15.07.2019 року було допитано свідка ОСОБА_8 , яка займає посаду начальника управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України, яким було встановлено, що рішення про засекречування вироку було прийняте в межах повноважень Генеральним прокурором України, в подальшому надіслано до Служби безпеки України для реєстрації; при реєстрації СБУ зареєструвала таке рішення без зауважень, перевіривши дотримання встановленої для висновку форми та наявності фактичних підстав для віднесення інформації до такої, що містить державну таємницю. 

Також, він зазначив про те, що Окружний адміністративний суд міста Києва розглядав адміністративну справу за позовом компанії AKEMI MANAGEMENT LIMITED до Державного експерта з питань таємниць Генеральної прокуратури України — Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування експертного висновку про наявність відомостей, що становлять державну таємницю, в описовій частині вироку Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року по справі № 234/4135/17. Тому, 24.04.2020 року детектив НАБУ отримав копію рішення від 05.11.2019 року у справі № 826/14800/17. У задоволенні позову, як зазначається у постанові, було відмовлено з тих мотивів, що оскаржуваний висновок було прийнято у відповідності до вимог Закону України «Про державну таємницю» та на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю. 

Оскільки скаржник вважає постанову про закриття кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року необґрунтованою та невмотивованою, слідча суддя перевіряє постанову та її відповідність кримінальному процесуальному закону.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження (п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України). 

Кримінальне провадження закривається слідчим, прокурором, при встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України). Воно може бути закрите лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК України порядку.

КПК України містить вимог до постанови як рішення слідчого, прокурора. Так, постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України). 

Оцінивши наданий текст постанови детектива НАБУ ОСОБА_4 від 08.05.2020 року про закриття кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року, слідча суддя приходить до висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. Втім, відповідність форми ще не означає відповідність та належність мотивації та обґрунтування вимогам всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи. 

В оскаржуваній постанові детектив НАБУ ОСОБА_4 зазначає, що встановив хід обставин щодо засекречення вироку; допитав як свідка начальника управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України, яка зазначила про законність такого рішення (висновку); також, він отримав відомості про результат справи № 826/14800/17 в Окружному адміністративному суді міста Києва за позовом компанії AKEMI MANAGEMENT LIMITED до Державного експерта з питань таємниць Генеральної прокуратури України — Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування експертного висновку про наявність відомостей, що становлять державну таємницю, в описовій частині вироку Краматорського міського суду Донецької області від 28.03.2017 року по справі № 234/4135/17, де у рішення по справі суд зазначив, що оскаржуваний висновок було прийнято у відповідності до вимог Закону України «Про державну таємницю» та на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю. Хоча таке рішення, з урахуванням положень ст. 90 КПК України, не має преюдиціального значення, воно може бути враховане при вирішенні питання про дослідження усіх обставин справи. В цілому, обставини вказують на те, що експертний висновок про наявність відомостей, що становлять державну таємницю, було складено відповідно до вимог закону.

Обставини щодо неспівпадіння кодів засекречування у висновку від 08.06.2017 року (де, як стверджує скаржник, зазначено статтю 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженому наказом Служби безпеки України № 440 від 12.08.2005 року) та у листі прокурора від 19.05.2017 року (зазначено статті 4.12.4 та 4.12.5 ЗВДТ) не стосуються обставин можливого вчинення злочину службовими особами Генеральної прокуратури України, оскільки лист прокурора не був підставою для прийняття будь-яких процесуальних рішень щодо засекречення, а також був складений до моменту складення та реєстрації висновку Державного експерта з питань таємниць Генеральної прокуратури України — Генерального прокурора України від 08.06.2017 року. Те ж саме стосується і відповіді судді на лист — більше того, скаржник зазначає, що суддя відмовила у засекречуванні, повідомляючи про відсутність для цього законних підстав, що не відповідає тексту листа судді Краматорського міського суду Донецької області ОСОБА_9 № 234/4135/17/16028/2017 (номер нерозбірливо) від 19.05.2020 року (міститься у матеріалах скарги). У листі суддя пропонує порушити вирішення питання щодо засекречування описової частини перед державним експертом з питань таємниць — Генеральним прокурором України. Тому, ці доводи не є належними. 

Слідча суддя також оцінює доводи скаржника у скарзі, що стосуються підстав для засекречення вироку, а також неможливості засекретити вирок, оскільки це заборонено, відповідно до чинного законодавства України. Інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація (ч. 1 ст. 21 Закону України «Про інформацію»). Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами (ч. 3 ст. 21 Закону України «Про інформацію»). Перелік інформації, яка не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом, визначено ч. 4 ст. 21 Закону України «Про інформацію». У цьому переліку нема інформації, що міститься у судових документах. Обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»). Державний експерт з питань таємниць здійснює відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю» віднесення інформації у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку до державної таємниці, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування (ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну таємницю»). Віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну таємницю»).

Тому, якщо державний експерт вмотивовано вважає, що інформація у вироку є інформацією з обмеженим доступом (державною таємницею), то навіть з урахуванням принципу гласності і відкритості судового провадження, доступ до цієї інформації може бути обмежено. Отже, законодавством передбачено можливість обмежувати доступ до будь-якої інформації, якщо вона відповідає критеріям інформації з обмеженим доступом та не належить до інформації, яка не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом. Також, слідча суддя не бачить підстав вважати, що обрання конкретної статті ЗВДТ може вказувати на певне відхилення від передбаченої законом процедури віднесення інформації до державної таємниці. Вирішення таких питань є дискрецією державного експерта з питань таємниць.

Окрім цього, слідча суддя звертає увагу на те, що кримінальне провадження здійснювалось стосовно можливого вчинення службовими особами Генеральної прокуратури України злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками. Зловживання службовим становищем — це використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх повноважень і можливостей, пов`язаних з посадою. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, або тяжкі наслідки. Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками — шкода, яка перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у двісті п`ятдесят і більше разів. Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Обставини вказують на те, що детектив НАБУ у провадженні дослідив усі обставини, пов`язані з прийняттям рішення про засекречення вироку. Детектив надав оцінку всім наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, всебічно, повно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження. Встановлені детективом НАБУ обставини у кримінальному провадженні (щодо прийняття рішення про засекречення вироку) вказують на законність таких дій, відсутність ознак зловживання службовим становищем, а також відсутність суспільно небезпечних наслідків у виді тяжких наслідків. Отже, правомірним виглядає висновок про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України у діяннях службових осіб Генеральної прокуратури України. Це свідчить про обґрунтованість та вмотивованість постанови від 08.05.2020 року про закриття кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року. Відповідно, у задоволенні скарги слід відмовити.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 110, 284, 303 – 307, 372 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА

Відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах юридичної особи – резидента Республіки Кіпр AKEMI MANAGEMENT LIMITED, на постанову детектива НАБУ ОСОБА_4 від 08.05.2020 року про закриття кримінального провадження № 52018000000000298 від 26.03.2018 року.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідча суддя   	ОСОБА_1