ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №818/858/18
провадження №К/9901/61239/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н.А., Загороднюка А. Г.,  
розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції  адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Сумській області, третя особа - ОСОБА_2 про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року (суддя Воловик С.В.) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2018 року (судді Рєзнікова С.С., Бегунц А.О., Старостіна В.В.),  
Суть спору. 
1. У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-1, ДФС), Головного управління ДФС у Сумській області (далі - відповідач-2, ГУ ДФС у Сумській області), в якому просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ ДФС № 105-о від 22.01.2018 про звільнення позивача з посади та податкової міліції;
1.2 визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Сумській області № 51-о від 26.02.2018 про оголошення наказу ДФС № 105-о від 22.01.2018;
1.3 визнати протиправним та скасувати наказ ДФС № 2278-о від 27.09.2017 про призначення ОСОБА_2 на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції;
1.4 поновити позивача на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції;
1.5 стягнути з ГУ ДФС у Сумській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтував тим, що оскаржений наказ ДФС прийнято у період його тимчасової непрацездатності. Крім того, про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату позивач належним чином не повідомлявся та йому не пропонували інших вакантних посад. Зрештою, як зазначив позивач, скорочення штату ГУ ДФС у Сумській області фактично не відбулося, принаймні стосовно позад заступників керівника, позаяк як до введення в дію нового штатного розпису в лютому 2016 року, так і після його введення передбачено дві штатні одиниці першого заступника начальника; 
3. Призначення ОСОБА_2 відповідно до наказу ДФС від 27.09.2017 № 2278-о на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, ОСОБА_1 також вважає протиправним, адже на дату цього призначення вказана посада не була вакантною, бо її обіймав позивач.       
Встановлені судами фактичні обставини справи.
3. ОСОБА_1 з 17 серпня 1999 року проходив службу в податкових органах, зокрема у податковій міліції, на різних посадах, а з липня 2015 року - на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області. 
4. Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 69 від 05.02.2016 введено в дію нову організаційну структуру ГУ ДФС у Сумській області, а наказом № 73 від 09.02.2016 - введений в дію штатний розпис на 2016 рік, якими передбачена наявність двох посад першого заступника начальника.
5. У зв`язку з введенням в дію організаційної структури ГУ ДФС у Сумській області та штатного розпису на 2016 рік, 15 лютого 2016 року начальник відділу персоналу Рєзнік В.А., головний державний інспектор відділу персоналу ОСОБА_6 та головний державний ревізор-інспектор відділу організації взаємодії підрозділів та представництва інтересів ДФС та його територіальних органів управління правової роботи ОСОБА_3 склали акт про те, що в приміщенні кабінету начальника оперативного управління ОСОБА_1 останньому повідомлено про наступне вивільнення із займаної посади 15 квітня 2016 року у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників. Також в акті зазначено, що позивач відмовився від підписання і отримання попередження про наступне вивільнення, через що текст попередження було зачитано вголос.
6. Протягом 2016 - січня 2018 року ОСОБА_1 проходив службу на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, виконував свої посадові обов`язки, отримував заробітну плату та перебував у відпустках.
7. Суди попередніх інстанцій зазначили, що 15.01.2018 позивач прибув на службу та не зміг потрапити до свого службового кабінету, оскільки ключі не підійшли до замка вхідних дверей. З доповіді чергового ОСОБА_1 з`ясував, що у його кабінеті знаходиться ОСОБА_2 , призначений на посаду першого заступника начальника, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, наказом ДФС № 2278-о від 27.09.2017.
8. У зв`язку з цим, позивач подав начальнику ГУ ДФС у Сумській області Мазуренку О.В. рапорт з вимогою вжити невідкладних заходів щодо усунення згаданих протиріч та забезпечити доступ до службового кабінету для виконання функціональних обов`язків.
9. Отримавши рапорт, начальник ГУ ДФС у Сумській області Мазуренко О.В. того самого дня склав акт, згідно з яким, у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників, враховуючи акт від 15.02.2016, освітньо-кваліфікаційний рівень, а також довготривалу відсутність на роботі через відпустки, тимчасову непрацездатність, першому заступнику начальника ГУ ДФС у Сумській області полковнику податкової міліції ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ДФС у Сумській області.
10. Із запропонованим переведенням позивач не погодився, оскільки з наказом про скорочення штату його не ознайомлювали, дата переведення та обґрунтування підстав такого переведення не зазначені.
11. У періоди з 18.01.2018 по 26.01.2018, з 29.01.2018 по 09.02.2018 та з 12.02.2018 по 23.02.2018, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, ОСОБА_1 перебував на лікарняному. 
12. Утім, 16.01.2018 ГУ ДФС у Сумській області направило на адресу ДФС подання про звільнення позивача з посади та податкової міліції, акти від 15.02.2016 та 15.01.2018, а також довідку за формою Ф-1, за результатами розгляду яких 22.01.2018 ДФС видала наказ № 105-о про звільнення полковника податкової міліції ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штату).
13. Після лікарняного та виходу позивача на службу, 26.02.2018 ГУ ДФС у Сумській області видав наказ № 51-о, яким оголошено згаданий наказ ДФС про звільнення та визначено дату звільнення - 26.02.2018. Того самого дня ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, про що зроблений відповідний запис у трудовій книжці. 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій. 
14. Сумський окружний адміністративний суд рішенням від 26 квітня 2018 року позов задовольнив.
14.1. Визнав протиправним та скасував наказ Державної фіскальної служби України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 22.01.2018 № 105-о.
14.2. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління ДФС у Сумській області «По особовому складу» від 26.02.2018 № 51-о.
14.3. Визнав протиправним та скасував наказ Державної фіскальної служби України «Про призначення ОСОБА_2 » від 27.09.2017 № 2278-о.
14.4. Поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції.
14.5. Стягнув з Головного управління ДФС у Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.02.2018 по 26.04.2018 в сумі 19 001, 45 грн. без урахування податків і зборів.
14.6. В частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць рішення допущено до негайного виконання. 
15. Суд першої інстанції зазначив, що дослідив накази ГУ ДФС у Сумській області №  33 від 10.11.2014 «Про введення в дію структури ГУ ДФС у Сумській області», структура ГУ ДФС у Сумській області, затверджена 07.11.2014, штатний розпис станом на 01.01.2015 зі змінами, наказ ДФС № 978 від 11.12.2015 «Про затвердження чисельності працівників територіальних органів ДФС», наказ ГУ ДФС у Сумській області № 69 від 05.02.2016 «Про введення в дію структури ГУ ДФС у Сумській області», Організаційну структуру ГУ ДФС у Сумській області, затверджену 04.02.2016, наказ ГУ ДФС у Сумській області № 73 від 09.02.2016 «Про введення в дію штатного розпису на 2016 рік» та штатний розпис на 2016 рік. Відтак зазначив, що за змістом цих документів у структурі ГУ ДФС у Сумській області, як в 2015 році, так і після внесення змін у лютому 2016 року, була передбачена наявність двох штатних одиниць за посадою першого заступника начальника. 
16. З огляду на зазначене суд першої інстанції виснував, що фактично скорочення штату за посадою першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області не відбулось, тож правових підстав для звільнення ОСОБА_1 згідно з підпунктом «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штату) не було. 
17. У цьому зв`язку суд першої інстанції зазначив, що за умови, коли б одна з посад першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області у лютому 2016 року справді була скорочена, відповідач-2 зобов`язаний був би попередити позивача про наступне звільнення не менше ніж за два місяці та, одночасно, запропонувати йому іншу роботу з урахуванням кваліфікації і продуктивності праці. 
18. З приводу повідомлення позивач про наступне вивільнення суд першої інстанції зауважив, що допитаний як свідок начальник оперативного управління ОСОБА_4 повідомив, що 15.02.2016 він був на робочому місці і в його кабінет, який є режимним об`єктом із обмеженим доступом, начальник відділу персоналу ОСОБА_5 , головний державний інспектором персоналу ОСОБА_6 та головний державний ревізор-інспектор ОСОБА_3 не заходили, попереджень про звільнення ОСОБА_1 не зачитували. Свідок зазначив також, що за його відсутності потрапити до кабінету неможливо.
19. Допитаний як свідок ОСОБА_3 повідомив суду що не пам`ятає де саме складався згаданий акт та чи зачитувався ОСОБА_1 текст попередження про звільнення. Водночас свідок зазначив, що у кабінеті начальника оперативного управління ОСОБА_4 ніколи не був.
20. Свідок ОСОБА_6 повідомила, що зазначений акт складався у кабінеті відділу по роботі з персоналом за відсутності ОСОБА_1 . Чи зачитувався текст попередження про наступне звільнення позивачу і де саме таке зачитування могло бути, свідок не пам`ятає.
21. Начальник відділу персоналу ОСОБА_5. повідомила, що у зв`язку зі скороченням штату ГУ ДФС у Сумській області, в лютому 2016 року вона надавала ОСОБА_1 для ознайомлення та підписання попередження про наступне звільнення з посади. Оскільки позивач не повернув підписане попередження, 15.02.2016 ОСОБА_5 зайшла до кабінету начальника оперативного управління і, побачивши там ОСОБА_1 , нагадала йому про необхідність повернення підписаного попередження про наступне звільнення. Отримавши відмову, повернулась до відділу по роботі з персоналом, склала акт, який також підписали ОСОБА_6 і ОСОБА_3 , та у приймальні начальника оперативного управління, де в той час знаходився позивач, зачитала зміст акта та зміст попередження про наступне звільнення.
22. Зважаючи на такі обставини суд першої інстанції констатував, що акт від 15.02.2016, підписаний начальником відділу персоналу ОСОБА_5., головним державним інспектором персоналу ОСОБА_6 та головним державним ревізором-інспектором ОСОБА_3, не може бути належним та достатнім доказом на підтвердження повідомлення ОСОБА_1 не менше ніж за два місяці про наступне звільнення з посади у зв`язку зі скороченням штату.
23. Окрім того, як зазначив суд першої інстанції, в порушення вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) відповідач-2 не пропонував позивачу іншої роботи з урахуванням його кваліфікації. Акт від 15.01.2018 свідчить про те, що цього дня ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління. В той же час, на виконання згаданої норми, у разі скорочення чисельності чи штату, обов`язок власника або уповноваженого органу пропонувати працівникові іншу роботу виникає саме в момент попередження такого працівника про наступне звільнення, а не через деякий час. При цьому, власник або уповноважений орган зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
24. Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 01 серпня 2018 року скасував рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу ДФС № 2278-о від 27.09.2017 про призначення ОСОБА_2 на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції скасувати. В цій частині апеляційний суд ухвалив нове рішення, яким відмовив у задоволенні позовних вимог.  
25. В решті рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року залишено без змін.
26. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції про неправомірність наказів щодо звільнення позивача із займаної посади. При прийнятті нового рішення про відмову в частині позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що наказ ДФС № 2278-о від 27.09.2017 про призначення ОСОБА_2 на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Сумській області є актом індивідуальної дії і породжує права та обов`язки тільки для тієї особи, якій його адресовано.
Касаційне оскарження.
27. У касаційній скарзі ГУ ДФС у Сумській області просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в повному обсязі і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
28. Зазначило, що наказ № 51-о від 26.02.2018 про оголошення наказу ДФС №  105-о від 22.01.2018 не порушує трудових прав позивача (тобто доводи позивача по те, що його звільнили в період тимчасової непрацездатності безпідставні) і прийнято його правомірно, після надходження наказу ДФС № 105-о від 22.01.2018. 
29. ДФС у своїй заяві про приєднання до касаційної скарги зазначила, що після затвердження нового штату відбулося скорочення чисельності штату ДФС, відтак позивача попередили про майбутнє вивільнення, що підтверджується актом від 15.02.2016. Переконує, що спірний наказ про звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штату прийнято у встановленому порядку, без порушень. 
30. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін. Вважає, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі цілком правильні та обґрунтовані, підстав для задоволення касаційної скарги немає. 
Релевантні джерела права. 
31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Відповідно до пункту 353.1. статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
33. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки, визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Української РСР № 114 від 29.07.1991.
34. Підпунктом «г» пункту 64 вказаного Положення встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі. 
35. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
36. Згідно зі статтею 492 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. 
37. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Оцінка Верховного Суду.
38. У справі встановлено, що позивача звільнили з посади (першого заступника начальника Головного управління ДФС у Сумській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції) у зв`язку зі скороченням штату. 
39. Водночас, посаду, яку обіймав позивач, скороченню не підлягала, тобто після затвердження нового штатного розпису, за яким кількість штатних одиниць в цілому зменшилася, посад першого заступника як і раніше (до введення нового штатного розпису) було дві. Інших обставин, які б слугували приводом для звільнення позивача у справі не встановлено. 
40. З приводу повідомлення про звільнення, то як можна зрозуміти зі встановлених обставин справи, належних доказів, які б підтверджували, що позивача повідомили про майбутнє вивільнення відповідно до статті 492 КЗпП немає. Тож у підсумку суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що обґрунтованих підстав для звільнення позивача із займаної посади не було. 
41. В обсязі встановлених в цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних відносин колегія суддів з таким висновком погоджується. 
42. Аргументи, які навела ДФС, доводячи правомірність спірного наказу про звільнення, в площині встановлених обставин цієї справи не доводять/не пояснюють чим зумовлена необхідність звільнення позивача саме із займаної посади. У цьому зв`язку посилання на те, що кількість працівників апарату ДФС і територіальних органів (в цілому) зменшилася не може слугувати достатнім приводом звільнити особу із займаної посади, яка після реорганізації теж передбачена штатним розписом і обсяг функціональних обов`язків за цією посадою по суті не змінився. У такому контексті формальне дотримання встановленої процедури щодо попередження про наступне вивільнення, у чому переконує відповідач, не є тією умовою, виконання якої дає достатні підстави вважати, що звільнення було правомірне. 
43. З приводу доводів відповідача власне про належне повідомлення позивача про наступне вивільнення, то вони стосуються фактичних обставин справи і доказів, що їх підтверджують, перевірити та/чи оцінити які суд касаційної інстанції не може. 
44. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
45. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС; тут і далі - в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 460-IX) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
46. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
47. Відповідно до частини першої статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
48. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах доводів касаційної скарги відповідно до статті 341 КАС, колегія суддів не встановила неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права або порушень норм процесуального права. 
49. Доводи касаційної скарги висновків судів та обставин справи не спростовують.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15  січня 2020 року № 460-IX, статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Сумській області залишити без задоволення. 
2. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року (в частині, яку залишено без змін) та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2018 року в цій справі - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    А. Г. Загороднюк