ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року	Львів	Справа № 1.380.2019.003720 пров. № 857/13768/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                        Пліша М.А.,
суддів                                                             Гуляка В.В., Шинкар Т.І.,
за участю секретаря судового засідання                    Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року (головуючий суддя Кухар Н.А., м. Львів, повний текст складено 14.11.2019) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Командування сухопутних військ Збройних Сил України (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом  до Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Командування сухопутних військ Збройних Сил України (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано параграф 3 наказу начальника Національної академії (по особовому складу) від 20.06.2019 № 31-КС, наказ начальника Національної академії (по стройовій частині) від 20.06.2019 №156. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) на третій курс спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» Національної академії з 21.06.2019 та стягнуто з відповідача 52 782, 95 (п`ятдесят дві тисячі сімсот вісімдесят дві) грн 95 коп в користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Рішення суду в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 11 663, 89 (одинадцять тисяч шістсот шістдесят три грн.89 коп.) грн, допущено до негайного виконання.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Національна академія сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що суд допустив неправильне тлумачення вимог чинного законодавства України, упереджено дослідив докази наявні в матеріалах справи, внаслідок чого прийшов до хибного висновку, тому просить скасувати рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
В апеляцій скарзі зазначає, що суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов не вірно застосовано вимоги наказу Міністерства оборони України № 490 від 24.12.1997 року «Про затвердження Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.02.1998 року за № 89/2529 (далі - Інструкція про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів).
Так, між Міністерством оборони України в особі начальника Національної академії та молодшим сержантом ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу від 05 серпня 2016 року, згідно з умовами якого вбачається, що позивач зобов`язався проходити військову службу (навчання) протягом строку Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулюють порядок проходження військової служби, а в разі дострокового розірвання контракту через небажання продовжувати навчання відшкодувати Міністерству оборони України витрати пов`язані з його утриманням у закладі, в якому проходить військову службу/навчання. Даний факт підтверджується особистим підписом позивача в контракті.
Контракт було достроково розірвано позивачем, через небажання продовжувати навчання в Національній академії.
20 червня 2019 року наказом Начальника Національної № 31-КС (по особовому складу) розірвано з ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання, відрахувавши з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил)» спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» у зв`язку з розірванням контракту та звільнено з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Наказом начальника Національної академії (по стройовій частині) від 20 червня 2019 року № 156 (виданого на підставі наказу по особовому складу начальника Національної академії від 20 червня 2019 року № 31-КС) з 20 червня 2019 року молодшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Національної академії та всіх видів забезпечення, а з котлового зі сніданку 21 червня 2019 року.
ОСОБА_1 вважав, що накази начальника Національної академії (№31- КС та №156) винесені протиправно, а його звільнення відбулося під психологічним тиском, проте допитом свідків ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) судом першої інстанції встановлено, що жодного тиску з боку окремих посадових осіб Національної академії по відношенню ОСОБА_1 не вчинялося, а рапорт ним писався добровільно, не під тиском.
Суд першої інстанції в рішенні зазначив, що відповідачем було порушено процедуру - порядок відрахування курсанта з вищого військового навчального закладу, а саме: що рапорт позивача про відрахування його з числа курсантів не містить жодної дати підписання, що з ОСОБА_1 не проводилася письмова бесіда начальником вищого військового навчального закладу або одним із його заступників, що подання щодо прийняття рішення про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 було скеровано на адресу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України та начальнику адміністративного управління Сухопутних військ Збройних Сил України майже через два місяці.
Однак, в суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він умисно подав з порушенням вимог діловодства рапорт без зазначення дати, з метою уникнення відшкодування витрат. Командири та начальники при візуванні рапорту цього не зауважили. Лише юрисконсультом юридичної групи Національної академії проставлено (на звороті) дату візування документа, а саме, 12.04.2019, що є єдиною датою цього рапорту.
Бесіда з приводу майбутнього відрахування (звільнення) проводилася керівництвом факультету ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (усно), оскільки вимоги інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) не передбачають вимоги щодо письмового оформлення такої бесіди.
Не зважаючи на те, що інструкцією про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) не передбачена письмова форма бесіди, 09.04.2019 з ОСОБА_1 додатково було проведено письмову бесіду, в якій позивач особисто зазначив про небажання продовжувати службу.
Апелянт вважає, що відсутність дати на рапорті ОСОБА_1 , письмової бесіди та тривале погодження відрахування вищим військовим начальником не спростовують того факту, що позивач виявив бажання шляхом подання рапорту по команді звільнитися (відрахуватися з числа курсантів) з Національної академії, саме через небажання продовжувати навчання, тобто виявив бажання достроково розірвати контракт у квітні 2019 року.
Відповідно до п. 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів, підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.
Згідно з п. 2.15. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкції 170), контракт про проходження служби (навчання) припиняється (розривається), а курсанти, які навчаються, відраховуються наказами по особовому складу зі списків змінного складу військових навчальних закладів за підставами та у порядку, визначеними пунктом 36 Положення.
У разі невиконання навчального плану, небажання продовжувати навчання чи відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Курсанти, які до навчання проходили військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за контрактом, відраховуються з навчання і направляються до військових частин, з яких вони прибули на навчання. Рішення про продовження військової служби такими військовослужбовцями приймають посадові особи, визначені абзацами другим, третім пункту 227 Положення.
Курсанти в разі дострокового розірвання контракту через небажання продовжувати навчання або через недисциплінованість та в разі відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу відшкодовують Міністерству оборони України витрати, пов`язані з їх утриманням у військовому навчальному закладі, відповідно до Порядку відшкодування курсантами та особами офіцерського складу витрат, пов`язаних з їх утриманням у вищих навчальних закладах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 липня 2006 року № 964, і Порядку розрахунку витрат, пов`язаних з утриманням курсантів у вищих навчальних закладах, затвердженого наказом Міністерства оборони України, Міністерства фінансів України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, Служби безпеки України від 16 липня 2007 року № 419/831/240/605/537/219/534, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 липня 2007 року за № 863/14130.
Питання припинення контракту про проходження курсантами служби (навчання) у військових навчальних закладах та відрахування з навчання за іншими підставами визначаються Інструкцією про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів).
Відповідно до п. 3 Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів), відрахування курсантів та слухачів, що не мають офіцерських звань, здійснюється:
першого курсу - начальником ВВНЗ;
з другого і наступних курсів, крім випускного - начальником вищого військового навчального закладу з дозволу начальника, якому цей ВВНЗ підпорядкований;
з випускного курсу - начальником, якому військовий навчальний заклад підпорядкований, за поданням начальника ВВНЗ.
Відповідно до п. 3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів, курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу:
за академічну неуспішність;
за недисциплінованість;
за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії;
через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України;
у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі;
через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів);
у зв`язку з розірванням контракту;
у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно з п. 3,9. - 3.11, Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів, відрахування курсантів із вищих військових навчальних закладів у зв`язку з розірванням контракту зумовлюється недотриманням умов його виконання однією з сторін.
З метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників ВВНЗ та факультету, і тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).
При вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров`я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов`язково розглядається на вченій раді ВВНЗ. Готують всі необхідні документи і матеріали для розгляду на засіданні вченої ради начальники відповідних факультетів.
Крім того, апелянт зазначає, що відповідно до ст. 7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Спеціальним законодавством, що регулює поновлення на військовій службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу являється Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення).
Згідно з п. 231 цього Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.
Відповідно до п. 232 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Із врахуванням вищенаведеного, апелянт вважає, що Національною академією не порушувалися права позивача, який особисто (добровільно) подав рапорт про відрахування його з числа курсантів Національної академії через небажання продовжувати навчання.
Проте, суд першої інстанцій всупереч вимогам спеціального законодавства, які врегульовують дані спірні правовідносини, застосував положення ч. 2 ст. 235 КЗпПУ про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні). Відтак, посилання суду першої інстанції на норми КЗпП України в даних правовідносинах є безпідставними та необгрунтованими.
Твердження суду першої інстанції щодо порушення Національною академією порядку відрахування з вищого військового навчального закладу не спростовує волевиявлення ОСОБА_1 звільнитися з числа курсантів Національної академії.
При прийнятті рішення судом першої інстанції що допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) та стягнення грошового забезпечення за один місяць, судом порушено та проігноровано вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.
Відповідно до п. 2.17. Інструкції 170, не призначаються на посади (не приймаються на військову службу за контрактом) або звільняються з військової служби за підставою, визначеною підпунктом «ї» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особи, стосовно яких з`ясовано, в тому числі,  про: ведення досудового слідства або передачу кримінального провадження до суду; невідповідність за станом здоров`я або перебування на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я.
Позивач в судових засіданнях неодноразово наголошував про погіршення під час проходження військової служби (навчання) стану здоров`я, згідно довідки військово-лікарської комісії від 28.05.2019 № 765/1, встановлено стан після перенесеної правобічної ниркової коліки, яке в подальшому може перешкоджати проходженню ОСОБА_1 військової служби (навчання).
Крім того, суд першої інстанції при поновленні ОСОБА_1 на військовій службі (навчанні) на третій курс спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил) спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» Національної академії з 21.06.2019, не врахував, що за позивачем рахується не закрите кримінальне провадження передбачене ч.2 ст.309 КК України, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017140040002875 від 03.11.2017 щодо скоєння ОСОБА_1 злочину, а позивач не подавав довідки про відсутність судимості, що є обов`язковою умовою, для прийняття (поновлення) на військовій службі (навчанні).
У відповідності до вимог ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що між Міністерством оборони України в особі начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного генерал-лейтенанта ОСОБА_7 та молодшим сержантом ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу від 05 серпня 2016 року.
20 червня 2019 року наказом Начальника Національної академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного Збройних Сил України від 20 червня 2019 року № 31-КС (по особовому складу) розірвано з ОСОБА_1 контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання, відрахувавши з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил)» спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» у зв`язку з розірванням контракту та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). 
Відповідно Наказом начальника Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного (по стройовій частині) від 20 червня 2019 року № 156 (виданого на підставі наказу по особовому складу начальника НАСВ від 20 червня 2019 року № 31-КС) з 20 червня 2019 року молодшого сержанта ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та всіх видів забезпечення, а з котлового зі сніданку 21 червня 2019 року. Вислуга у Збройних Силах становить: 06 років 02 місяці. Припинити доступ до роботи з відомостями, що становлять державну таємницю. Виплатити надбавку за особливості проходження служби по 20 червня 2019 року у розмірі 65%. Відповідно до пункту 5 розділу ХVI наказу Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260 «Про затвердження порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та деяким іншим особам» не виплачувати премію з 01 червня 2019 року. Грошову допомогу на оздоровлення на 2019 рік не отримував. Матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік не отримував.
Молодшому сержанту ОСОБА_1 відшкодувати витрати, пов`язані з його утриманням в Національній академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного за період з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2019 року в сумі 395 939, 85 грн відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 964 від 12 липня 2006 року «Про затвердження Порядку відшкодування курсантами витрат, пов`язаних з їх утриманням у вищих начальних закладах». Постійним або службовим житлом не забезпечувався.
Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно вказав, що правовідносини, які виникли між сторонами регламентовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ       (далі - Закон України № 2232-ХІІ).
Відповідно до ч. 1 ст.2 вказаного Закону України військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 6 ст.2 Закону України №2232-ХІІ визначені види військової служби, якими є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно з пунктом 3 частини 1, частиною 2 статті 24 цього ж Закону початком проходження військової служби вважається день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу-для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. А статтею 25 Закону визначено, що підготовка громадян України для проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу проводиться у вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів. У них здійснюється навчання курсантів, слухачів, студентів, ад`юнктів і докторантів. Зарахування громадян України до вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів проводиться на добровільних засадах відповідно до особистих заяв після успішного складення вступних іспитів та відповідних випробувань. З громадянами України - курсантами вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу укладається контракт про проходження військової служби (навчання) на строки, передбачені абзацом четвертим частини другої статті 23 цього Закону. Курсантам, які не мали військового звання до зарахування до вищого військового навчального закладу або військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, присвоюється військове звання рядового складу.
У матеріалах справи наявні два рапорти ОСОБА_1 , на ім`я начальника курсу про відрахування його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання.
Судом першої інстанції з?ясовано, що ОСОБА_1 у написаному першому рапорті (т 1, а.с. 11) просив відрахувати його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України затверджений наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 № 490 та ст. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Даний рапорт не містить дати його написання. Однак, цей рапорт був повернутий позивачу, оскільки такий був написаний іншою особою.
У другому рапорті (т 1, а.с. 48) позивач просив відрахувати його з числа курсантів Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного у зв`язку з розірванням контракту через небажання продовжувати навчання відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України затверджений наказом Міністра оборони України від 24.12.1997 № 490 та ст. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України. Даний рапорт не містить дати, місяця та року його написання. У даному рапорті було також повідомлено, що з постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2006 № 964 «Про затвердження Порядку відшкодування курсантами витрат, пов`язаних з їх утриманням у ВНЗ ознайомлений, зобов`язується відшкодувати. На військовий облік просить направити до Львівського ОРВК Львівської області. Даний рапорт також не містить жодної дати та місяця та року його написання, лише на зворотному боці зазначено дату – 12.04.2019 під підписом юрисконсульта.
Відповідно другий рапорт був позитивно розглянутий начальником Національної академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного Збройних Сил України та 20 червня 2019 року ним було прийнято оскаржуваний позивачем наказ по особовому складу № 31-КС, згідно якого ОСОБА_1 , було відраховано з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил) «через небажання продовжувати навчання». Даний наказ був прийнятий у відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 36, 227 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, пункту 2.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та пункту 3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України.
Крім того, у матеріалах справи наявна пояснювальної позивача адресованої на ім`я начальника курсу з якої вбачається, що останній не бажає продовжувати навчання в академії через бажання перейти в іншу сферу діяльності. До Національної академії претензій не має. (т 1, а.с. 49, 195)
Щодо тверджень позивача про подання ним рапорту від 24.05.2019 на ім`я начальника НАСВ ім. генерала Петра Сагайдачного генерала-лейтенанта ОСОБА_8 , в якому він просив не брати до уваги рапорт про його відрахування з числа курсантів 131-МП навчальної курсу факультету «бойового застосування військ» через небажання продовжувати навчання, оскільки жодного бажання розірвати контракт, звільнитися з військової служби (навчання) не мав та не має, і що рапорт про звільнення було написано під час перебуванням його у хворобливому стані та під психологічним тиском (т1, а.с. 12), то такі суд апеляційної інстанції не приймає до уваги як правдиві, оскільки ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні у військовому госпіталі з 14.05.2019 – 28.05.2019 року і згідно довідки ВЛК від 28.05.2019 захворювання пов`язане з проходженням військової служби та діагностовано «ниркова коліка», а рапорт на звільнення поданий значно раніше, більше того згідно доповідної від 25.09.2019 начальника медичної служби НАСВ Якимів Р.М. протягом березня-квітня 2019 за медичною допомогою не звертався а.с. 193 т. 1). Крім того, ОСОБА_1 надавав різні пояснення щодо порядку передачі вказаного рапорту. Також колегія суддів зазначає, що згідно рапорту ТВО начальника стройової частини відділу персоналу та стройового (а.с. 194 т. 1) рапорт позивача від 24.05.2019 у стройову частину не надходив. Також з досліджених судом першої інстанції доказів, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, не встановлено факту психологічного тиску на позивача з метою примусити написати рапорт на звільнення.        
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру порядку відрахування з вищого військового навчального закладу на підставі наказу начальника Національної академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного Збройних Сил України від 20 червня 2019 року по особовому складу №31-КС, бо відповідачем не надано доказів, що доводять дотримання ним чинного законодавства, зокрема, але не виключно положень Закону України «Про звернення громадян», Дисциплінарного статуту Збройних сил України та Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 в частині, що стосується дотримання термінів розгляду рапорту позивача.
Крім того, суд вважав, що відсутні докази проведення бесіди керівників ВВНЗ з позивачем, що є порушенням п. 3.10. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України (надалі - Інструкція) затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 24.12.1997 № 490.
Також відповідачем не доведено дотримання порядку відрахування у порядку передбаченому п. 3.12. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490, бо відповідно до п.3.2. Інструкції курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Тобто вищевказаною Інструкцією передбачено, що відрахування курсантів вищих військових навчальних закладів здійснюється з першого курсу за рапортом курсанта про небажання продовжувати навчання, з другого та наступних курсів за клопотанням начальника вищого військового навчального закладу про відрахування курсанта (слухача) із вищого військового навчального закладу з обґрунтуванням причини відрахування, причиною якого не може бути рапорт курсанта з огляду на можливість відрахування за цією підставою лише курсантів першого курсу.
Проте, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.
Наказом Міністерства оборони України від 24.12.1997 № 490 затверджено Інструкцію про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України (надалі -Інструкція).
Пунктом п.1.2 Інструкції, визначено, що ця Інструкція регулює питання переведення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів       Міністерства оборони України (далі - ВВНЗ) з однієї спеціальності на іншу, із одного ВВНЗ до іншого, а також питання відрахування та поновлення їх у ВВНЗ.
Згідно п 3.2. вказаної Інструкції визначено, що курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до п. 1.4. Інструкції, розгляд рапортів курсантів (слухачів) про переведення, відрахування та поновлення на навчанні повинен проводитися у терміни і в порядку, визначеному Законом України «Про звернення громадян» ( 393/96-ВР ), та вимогами розділу 5 «Про заяви, пропозиції і скарги» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ( 551-14 ).
При цьому колегія суддів зазначає, що у відповідності до ст. 20 Закону України «Про звернення громадян» встановлено, терміни розгляду звернень громадян. Звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому, загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п`яти днів. На обгрунтовану письмову вимогу громадянина термін розгляду може бути скорочено від встановленого цією статтею терміну. Звернення громадян, які мають встановлені законодавством пільги, розглядаються у першочерговому порядку.
Відповідно до п. 119. розділу 5 «Про заяви, пропозиції і скарги» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі пропозиції, заяви чи скарги розглядаються і вирішуються у строк не більше одного місяця з часу їх отримання, а ті, що не потребують додаткового вивчення й перевірки, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів з часу їх надходження. Якщо у місячний строк вирішити порушені у зверненні питання неможливо, командир встановлює новий строк, про що сповіщається військовослужбовець, який подав звернення. При цьому загальний строк розгляду пропозиції, заяви чи скарги не може перевищувати сорока п`яти днів.
Вважаючи дані положення законодавства, як підставу для задоволення позовних вимог суд першої інстанції не врахував, що зазначені строки не є усіченими, а отже не дотримання вказаних строків при розгляді рапорту позивача не позбавляло право відповідача прийняте рішення з приводу поставленого питання у рапорті, а свідчить лише про недотримання вказаних строків(бездіяльність).     
Аналогічно не зазначення у рапорті дати його написання не може слугувати підставою для не розгляду такого та відповідно для задоволення позовних вимог. 
Відповідно до п. 3.10. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 з метою запобігання необ`єктивності в розгляді питань, відрахуванню кожного курсанта (слухача) повинна передувати особиста бесіда керівників ВВНЗ та факультету. І тільки тоді, коли ця робота не дала позитивних результатів, приймається рішення про відрахування курсанта (слухача).
При цьому, вказана норма Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) не передбачає вимоги щодо письмового оформлення такої бесіди.  Попри це у матеріалах справи(а.с.50 т.1) наявний аркуш бесіди з позивачем щодо майбутнього його відрахування з числа курсантів. Також апелянтом зазначено, що бесіда з приводу майбутнього відрахування (звільнення) проводилася керівництвом факультету ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (усно). Протилежного стороною позивача не доведено.  
Тому, твердження суду першої інстанції про порушення відповідачем положень п. 3.10. Інструкції, а також те, що відповідачем не вживалось заходів щодо запобігання необ`єктивності в розгляді питання щодо відрахування позивача не підтверджуються належними та допустимими доказами. 
Відповідно до п. 3.11. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 при вирішенні питання про відрахування курсантів (слухачів) кожен випадок відрахування (крім відрахування за станом здоров`я, сімейними обставинами, звинувачувальним вироком суду) обов`язково розглядається на вченій раді ВВНЗ. Готують всі необхідні документи і матеріали для розгляду на засіданні вченої ради начальники відповідних факультетів.
У матеріалах справи наявний витяг з протоколу № 11 засідання вченої ради Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного від 24 травня 2019 року, згідно якого вченою радою відповідача заслухано начальника факультету бойового застосування військ полковника ОСОБА_9 , який довів до присутніх інформацію про відрахування курсанта 131 МП навчальної групи ОСОБА_1 , відповідно до вимог до пункту 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої наказом МО України від 24.12.1997 № 490 через небажання продовжувати навчання. Крім того, у вказаному витязі вказано, що курсант дав згоду про його відрахування з Національної академії сухопутних військ через небажання продовжувати навчання.
Відповідно до п.3.2. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490 курсант (слухач) може бути відрахований з вищого військового навчального закладу: за академічну неуспішність; за недисциплінованість; за станом здоров`я, на основі висновку військово-лікарської комісії; через сімейні обставини та інші важливі причини, перелік яких визначений Кабінетом Міністрів України; у зв`язку зі скороченням штатів або організаційними заходами, в разі неможливості використання на військовій службі; через небажання продовжувати навчання (для курсантів перших курсів); у зв`язку з розірванням контракту; у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до п. 3.8. Інструкції про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 24.12.97 № 490, підставою для відрахування курсанта (слухача) через небажання продовжувати навчання є його рапорт, поданий у встановленому порядку.
Враховуючи вищевказану норму, суд першої інстанції вважав, що можливість відрахування з вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання передбачена лише для курсантів перших курсів.
Проте, суд першої інстанції не звернув увагу на вимоги п. 2.15. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.04.2009 року №170 (далі - Інструкції 170), згідно якого контракт про проходження служби (навчання) припиняється (розривається), а курсанти, які навчаються, відраховуються наказами по особовому складу зі списків змінного складу військових навчальних закладів за підставами та у порядку, визначеними пунктом 36 Положення.
У разі невиконання навчального плану, небажання продовжувати навчання чи відмови від подальшого проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського або офіцерського складу після закінчення військового навчального закладу контракт про проходження військової служби (навчання) припиняється (розривається) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Курсанти, які до навчання проходили військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за контрактом, відраховуються з навчання і направляються до військових частин, з яких вони прибули на навчання. Рішення про продовження військової служби такими військовослужбовцями приймають посадові особи, визначені абзацами другим, третім пункту 227 Положення.
Згідно п. 36 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Контракт про навчання припиняється (розривається), а курсант відраховується з вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти:
з ініціативи курсанта за наявності підстав, передбачених п.п. «б», «г», «ж» пункту 1, п.п. «б» та «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно п.п. «ж» п.1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).
Оскільки, згідно наказу Начальника Національної академії сухопутних військ імені Гетьмана Петра Сагайдачного Збройних Сил України від 20 червня 2019 року № 31-КС (по особовому складу) з ОСОБА_1 розірвано контракт про проходження військової служби (навчання) у Збройних Силах України курсантом вищого військового навчального закладу через небажання продовжувати навчання, відрахувавши з числа курсантів третього курсу спеціальності «Військове управління (за видами Збройних Сил)» спеціалізації «Управління діями підрозділів механізованих військ» у зв`язку з розірванням контракту та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), то колегія суддів вважає, що відрахування позивача відбулось у зв?язку та з підстав  розірвання контракту, а не бажання продовжувати навчання, було лише причиною для подання рапорту про відрахування з НАСВ. 
Однак суд першої інстанції помилково вважав,що відрахування відбулось з підстав не бажання продовжувати навчання.
З огляду на викладені норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та згадані вище докази, що містяться у справі, які підтверджують добровільність вибору позивача щодо припинення служби, більше того уже після припинення служби, позивач 27 червня 2019 року подав рапорт в якому просив прийняти від нього кошти за витрати понесені навчальним закладом під час його навчання(а.с. 46 т. 1), що також свідчить про вільність вибору позивача щодо припинення навчання, та відсутності будь-якого тиску на нього з боку відповідача, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення позову не має.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а у задоволенні позовних вимог – відмовити.          
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної академії сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного задовольнити, скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року по справі № 1.380.2019.003720 задовольнити.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Гуляк 
                                                                                          Т.І. Шинкар
Повний текст виготовлено 05.03.2020