Номер провадження: 22-ц/813/3977/20 
Номер справи місцевого суду: 522/604/16-ц
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14 серпня 2019 року про відмову в призначені судової товарознавчої експертизи у цивільній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , діючого в своїх інтересах та в інтересах ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи - Одеська міська рада, Департамент комунальної власності Одеської міської ради про усунення перешкод у здійсненні підприємницької діяльності, про стягнення матеріальної та моральної шкоди,

                        В С Т А Н О В И В:

У січні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом, який вподальшому уточнив, змінивши 28.09.2017 року позовні вимоги, просив суд зобов`язати ОСОБА_3 та правонаступників ОСОБА_7 негайно усунути перешкоди, які вони здійснюють відносно ОСОБА_2 , як власника майна та законного орендаря приміщення, ОСОБА_1 як власнику майна та торговельного обладнання, БФ «7 шляхів», як законному користувачу приміщення у здійсненні господарської діяльності у приміщенні магазину-виставки за адресою: АДРЕСА_1 шляхом:
-негайного звільнення та передачі ключів від парадної двері та чорного входу до орендованого приміщення;
-забезпечення позивачам, працівникам та відвідувачам вільний вхід та користування орендованим приміщенням;
-повернення всього майна, товару, торговельного та технічного обладнання в належному стані відповідно до переліків, що містяться в матеріалах справи або стягнути з відповідачів у рівних частках на користь позивача матеріальну шкоду в сумі вартості майна;
-без письмового попередження орендаря та за відсутності орендаря не заходити до приміщення магазину, не здійснювати в приміщенні будь-які дії, не спілкуватись без згоди позивача з контрагентами та/або працівниками орендаря.
Окрім цього, просить суд зобов`язати правонаступників орендодавця повернути позивачу ОСОБА_2 зайво сплачені орендні платежі за підвальний поверх орендованого приміщення в сумі 30 000,00 грн; стягнути з ОСОБА_3 та правонаступників ОСОБА_7 в рівних частках по 1/6 на користь позивачів матеріальну шкоду в сумі фактичних матеріальних збитків за увесь строк порушення прав позивачів та додаткового по 2 500 грн. за кожен день; стягнути з ОСОБА_3 та з ОСОБА_6 в рівних частках на користь позивача ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 500 000,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 16.09.2015 року між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_7 було укладено договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 154 кв.м., яке складається з двох поверхів - першого поверху, де позивач розмістив магазин, та підвального приміщення. Позивачем за власні кошти проведено ремонтні робити в приміщенні на першому поверсі, в процесі яких встановлено приховані недоліки приміщення, зокрема невідповідність площі, яка на 18 кв.м. менша ніж вказано у правовстановлюючих документах. Загальна площа підвального поверху орендованого приміщення складає 63,7 кв.м., яку орендодавцем не звільнено від власних речей, не закінчено ремонтні роботи, як передбачалось умовами укладеного договору, а також не передано позивачу в користування за актом приймання-передачі.
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 померла, після чого її спадкоємці не визнали укладений між позивачем та ОСОБА_7 договір оренди та почали чинити перешкоди у здійсненні підприємницької діяльності в приміщенні магазину, змінили замки, чим зробили неможливим доступ позивачів до приміщення, вивезли належне позивачам майно, предмети торгівлі, обладнання, частину якого пошкодили та зруйнували, чим позивачам завдано матеріальних збитків. 
Окрім цього, позивачі просять стягнути з відповідачів суму упущеної вигоди в розмірі 2500,00 грн., тобто кошти, які вони б отримали від продажу товарів, якби відповідачами не чинились перешкоди у користуванні орендованим приміщенням.
З метою визначення дійсної вартості позовних вимог, зокрема викраденого та пошкодженого відповідачем майна, позичі просили призначити у справі судову товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:
1.відповідно до кожного з переліченого в позовній заяві предмету товару та побутової техніки, що знаходилося у володінні позивачів та перебували у приміщенні виставки-магазину на час даного виникнення спору 30.01.2016 року, визначити, яка ринкова вартість кожного предмету на час 30.01.2016 року?
2.відповідно до кожного з переліченого в позовній заяві предмету товару та побутової техніки, що знаходилися у володінні позивачів та перебували у приміщенні виставки-магазину на час даного виникнення спору 30.01.2016, визначити, в якому технічному стані знаходиться кожний перелічений в позові предмет на час проведення експертного дослідження, чи є у наявності, чи може бути використаний за цільовим призначенням. 
Позивачі просили зобов`язати відповідача ОСОБА_3 , у фактичному володінні якого на даний час знаходяться усі предмети товарно матеріальних цінностей та побутової техніки, що належать позивачам та є предметом спору, видати усі предмети експертові для проведення дослідження.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14 серпня 2019 року у задоволенні клопотання позивача про призначення судової товарознавчої експертизи відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14 серпня 2019 року та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду для вирішення питання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. 
Належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи на 19.05.2020 року на 15.00 годину, сторони до суду не з`явилися.
Від представника  ОСОБА_3 надійшла заява про відкладення розгляду справи через введення на усій території України карантину з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, та бажанням особисто приймати участь у розгляді апеляційної скарги.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що сама по собі присутність належним чином повідомлених сторін на стадії апеляційного перегляду судових рішень не є обов`язковою.
Звертаючись з клопотанням про відкладення розгляду справи, представника  ОСОБА_3  не навів мотивів за яких особиста присутність його в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду дійсно є необхідною чи обов`язковою, з огляду на те, що у нього була можливість надати свої письмові пояснення, а також відзив на апеляційну скаргу у зазначений законом строк.
Інших заяв не надходило.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду. 
Вказана цивільна справа тривалий час перебуває в провадженні апеляційного суду, учасникам справи була надана можливість реалізувати свої процесуальні права з доведення своєї позиції по справі.
Виходячи з вищевказаного, колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.374 суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до ст..379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;
3) невідповідність висновків суду обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості посилань позивачів щодо того, що визначення вартості майна, яке знаходилось у приміщенні виставки-магазину станом на 30.01.2016 року, має значення для доказування у справі, що розглядається, виходячи з заявлених позовних вимог. Окрім того, обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення матеріальної шкоди, позивачі не посилаються на знищення належного їм майна відповідачами, матеріали справи не містять переліку майна, яке належить позивачам однак перебуває у володінні відповідачів, не надано жодних доказів щодо наявності такого майна. Зазначені відомості не були надані і позивачем з метою уточнення вимог клопотання про призначення експертизи. За таких обставин суд першої інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотання про призначення експертизи.
Проте, колегія суддів з таким висновком суду не погоджується з наведених в цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1-3 ст..102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Відповідно до ч.1 статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Таким чином, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
В ході судового розгляду встановлено, що між сторонами виник спір з приводу орендованого позивачем приміщення, за яке позивачем добросовісно сплачувалася орендна плата. Позивач стверджує, що відповідачі не визнають укладений між ним та померлою ОСОБА_7 договір оренди, у зв`язку з чим всіляко перешкоджають йому у здійсненні підприємницької діяльності в приміщенні магазину, а саме змінили замки, вивезли належне позивачу майно, предмети торгівлі, обладнання, частину якого пошкодили та зруйнували, чим завдали матеріальних збитків.
У зв`язку з тим, що все майно, яке знаходилося в орендованому приміщенні відтепер знаходиться у відповідача, позивач не взмозі самостійно визначити їх вартість, у зв`язку з чим просив призначити у справі судову товарознавчу експертизу. 
Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув та позбавив відповідача в порядку ч.2 п.2 ст.76 ЦПК України довести обставини, на які вона посилалась у позовній заяві.
Без проведення судової товарознавчої експертизи позивачка не може самостійно визначити розмір матеріальної шкоди, завданої їй відповідачем, та довести суму матеріальних збитків. 
Крім того, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, що питання поставлені на вирішення експерту не належать до предмету доказування, оскільки дані питання витікають з предмета позову.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду про відмову у призначенні експертизи з підстав не зазначення позивачем переліку майна, ціну якого має встановити експерт, оскільки суд мав можливість роз`яснити позивачу та надати час на представлення суду таких доказів, чого судом зроблено не було.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що одним із принципів цивільного судочинства є змагальність сторін, та суд не має права позбавляти позивача можливості довести обставини, які мають значення для справи і на які він посилається в своїх запереченнях на позовну заяву.
Відповідно до ч. 1-3 статті 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання, крім випадків вчинення інших дій, безпосередньо пов`язаних із проведенням експертизи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
Під час вирішення питання про призначення експертизи, суд повинен враховувати положення ст. 107 ЦПК України та здійснювати всі необхідні заходи, в тому числі і витребування матеріалів, необхідних для проведення експертизи.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо наявності порушень з боку суду з приводу відмови позивачу у призначенні експертизи.
Разом з тим, з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що 04 травня 2020 року Приморським районним судом м.Одеси ухвалено по цій справі рішення суду, яким у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_1 - відмовлено.
У зв`язку з тим, що на момент перегляду цієї ухвали, розгляд справи по суті районним судом закінчений, апеляційний суд не може направити дану справу для продовження розгляду, у зв`язку з чим ухвала районного суду підлягає скасуванню без направлення її для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 382 - 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14 серпня 2019 року про відмову в призначені судової товарознавчої експертизи - скасувати.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає.

Повний текст судового рішення складено 01.06.2020 року. 

       Головуючий         О.М. Таварткіладзе 

Судді: А.П. Заїкін

                                                               С.О. Погорєлова