33/804/217/20 
                                                                                265/2151/20 
                                               
Категорія: ст. 44-3 КУпАП                                                           Головуючий 1 інстанції: Костромітіна О.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2020 року             Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Преснякова А.А., розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполь Донецької області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06.04.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована і проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 44-3 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Відповідно до постанови суду, згідно протоколу серії АПР18 № 732983 від 18.03.2020 року, ОСОБА_1 18.03.2020 року близько 13.00год. у АДРЕСА_3, будучи посадовою особою закладу громадського харчування кафе-бару, не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів, чим порушила вимоги п.п. 3 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211.
Постановою судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06.04.2020 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
ОСОБА_1 просить скасувати судове рішення, закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
    На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції справа про адміністративне правопорушення розглянута у її відсутність, вона не була повідомлена належним чином про дату судового розгляду, що позбавило її можливості висловити свою правову позицію, яка виключає її вину у цьому адміністративному правопорушенню.
   Зазначає, що суд першої інстанції не перевірив і не спростував її пояснення, наявні в матеріалах справи, а обставини, за якими її притягнуто до адміністративної відповідальності, встановлені з протоколу, який не може бути доказом у справі. 
   Вказує, що вона не є посадовою особою кафе-бару, розташованого у АДРЕСА_2 , взагалі не перебуває у трудових відносинах з цим закладом.
Вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази її вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
   Позиції учасників судового провадження
   ОСОБА_1 про проведення апеляційного розгляду була повідомлена належним чином (а/с 27), до суду не з`явилась, причину неявки не повідомила.
   Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав.
  Мотиви Суду
  Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не була присутня 06.04.2020 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи щодо неї (а/с 12-15).
            Разом з тим, Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 було розглянуто 06.04.2020 року, остання була повідомлена про судовий розгляд 01.04.2020 року за номером мобільного телефону НОМЕР_1 (а/с 10), такий же номер мобільного телефону ОСОБА_1 вказала і в апеляційній скарзі (а/с 18-22).
Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 обізнана про складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення, який нею був особисто підписаний і в якому зазначено, що цей протокол про адміністративне правопорушення буде розглядатися за викликом в Орджонікідзевському районному суд м. Маріуполя, вважав за можливе провести розгляд справи у її відсутність.
          Дана позиція повністю відповідає усталеній практиці ЄСПЛ, яку відповідно до                 ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ як джерело права, на що послався суддя першої інстанції. 
   Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1 не була присутня 06.04.2020 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи щодо неї, разом з тим, знала  про час та дату розгляду справи про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 КУпАП щодо неї Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області, та не була обмежена у своїх конституційних правах, оскільки при складанні протоколу їй були роз`яснені права, передбачені ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, з часу вчинення правопорушення і складання протоколу - 18.03.2020 року, до дати розгляду справи - 06.04.2020 року у ОСОБА_1 було достатньо часу, щоб скористатися правовою допомогою, надати суду клопотання та пояснення за змістом адміністративного правопорушення.
    З урахуванням цього слід визнати, що судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не були порушенні права останньої, передбачені ст. 268 КУпАП.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
    Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
   Однак, даних вимог закону суд при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не дотримувався, належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки наявним доказам, що потягло передчасний висновок про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП. 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 18.03.2020 року близько 13.00год. у АДРЕСА_3, будучи посадовою особою закладу громадського харчування кафе-бару, не припинила роботу закладу та здійснювала прийом відвідувачів, чим порушила вимоги п.п. 3 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211. 
Між тим, з постанови районного суду від 06.04.2020 року вбачається, що до матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не долучено доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 являється посадовою особою «ПП ОСОБА_6 », але враховуючи, що ОСОБА_1 дійсно здійснювала торгівлю спиртними напоями в кафе - барі за адресою АДРЕСА_2 , тому суд  дійшов висновку, що ОСОБА_1 як фізична особа, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв відвідувачам громадського закладу, тим самим не виконала заборону по зупиненню роботи кафе-бару, розташованого у будинку АДРЕСА_2 .
Суд, у своїх висновках про доведеність вини ОСОБА_1 вийшов за межі складеного стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення.
     Натомість, в обґрунтування свого висновку посилається на протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 732983, який складений 18.03.2020 року щодо ОСОБА_1 , як посадової особи закладу громадського харчування кафе-бару (а/с 2); письмові пояснення ОСОБА_1 від 18.03.2020 року (а/с 3); пояснення свідків ОСОБА_4 (а/с 4) і ОСОБА_5 від 18.03.2020 року (а/с 5); виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а/с 6), ліцензію ДПС України на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (а/с 7), з яких вбачається, що суб`єктом господарювання є фізична особа-підприємець ОСОБА_6 .
   Однак, з таким висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КпАП України, погодитись неможливо.
Так, диспозицією статті 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Стаття 44-3 КУпАП є бланкетною, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких особа, що притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи. Вказаний протокол про адміністративне правопорушення містить посилання на порушення особою  п.п.3 п.2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020. 
Згідно підпункту 3 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 року № 211, зі змінами, внесеними постановою КМУ від 16 березня 2020 року № 215, заборонити з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 року до 3 квітня 2020 року роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.
З наявної в матеріалах справи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_6   є фізичною особою-підприємцем (а/с 6), відповідно до ліцензії ДПС України має право на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, місце торгівлі АДРЕСА_2 кафе-бар (а/с 7).
           З доданих до протоколу про адміністративне правопорушення письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , вбачається, що в кафе-барі «ПП ОСОБА_6 » вона офіційно не працевлаштована, а 18.03.2020 року в 13.00 годин вона знаходилась у цьому кафе-барі, робила прибирання, їй не було відомо про необхідність закриття кафе у зв`язку з прийняттям КМУ від 11 березня 2020 року N 211.
          Отже, враховуючи наведені обставини, беручи до уваги, що ОСОБА_1 не є посадовою особою, як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові суду, є лише найманим працівником, а не безпосереднім суб`єктом господарювання, який повинен був припинити роботу кафе-бару, тому в розумінні статті 44-3 КУпАП, з посиланням на порушення п.п.3 п.2 постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 року, ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного правопорушення.
             Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9,  245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Враховуючи вищевикладені обставини, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а тому апеляційні доводи останньої є цілком слушними та підлягаючими задоволенню. 
На підставі наведеного, постанова районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КпАП України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06.04.2020 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за статтею 44-3 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в доход держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень скасувати.

Закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_1 за статтею 44-3 КУпАП на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КпАП України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

            Суддя