ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1388/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: суддів  секретар судового засідання  Представники сторін: Від ПО «Організація колективного управління авторськими та  суміжними правами»  Від ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»  Від ФОП Стрєлковської Тетяни Віталіївни	Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.   Арустамян К.А.       адвокат Молчанов П.В., довіреність   № б/н,   дата видачі: 09.01.20;       адвокат Молчанов П.В., довіреність   № б/н,   дата видачі: 05.02.20;     адвокат Подольна Т.А., довіреність   № 439978,   дата видачі: 11.02.20;	
розглянувши  апеляційну скаргу 	 Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами»	
на рішення господарського суду	 Одеської області 	
від	08.10.2019 (суддя суду першої інстанції: Степанова Л.В. ; час і місце оголошення рішення: 08.10.2019 о 10:55, м. Одеса, пр. Шевченка, 29; Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 14) 	
у справі за позовом   до відповідача  про	№ 916/1388/19 Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» Фізичної особи - підприємця Стрєлковської Тетяни Віталіївни стягнення 245 888,00грн.	

                                                                  ВСТАНОВИВ:

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з відповідача Фізичної особи - підприємця Стрєлковської Тетяни Віталіївни 245 888,00грн.
В обґрунтування позовних вимог Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» посилається на порушення Фізичною особою - підприємцем Стрєлковською Тетяною Віталіївною майнових прав суб`єкта авторського права.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 у позові Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» до відповідача Фізичної особи - підприємця  Стрєлковської Тетяни Віталіївни про стягнення 245 888,00грн. - відмовлено у повному обсязі.
Вказане рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що свідоцтво про облік організації колективного управління ПО «ОКУАСП» № 18/2011 від 24.01.2011, яке було видане Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, втратило чинність 22.04.2019. Таким чином, у зв`язку з втратою чинності вищезазначеного свідоцтва та відсутності ПО «ОКУАСП» в Реєстрі організацій колективного управління, зазначена організація не є відповідно до Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав» організацією колективного управління, не має статусу організації колективного управління. 
Отже, судом першої інстанції встановлено, що на момент подання організацією позову свідоцтво ПО «ОКУАСП» втратило чинність.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ПО «Організації колективного управління авторськими та суміжними правами» не підлягають задоволенню.

07.11.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 повністю.
Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на недоведеність обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Апелянт зазначає, що судом порушені приписи ч. 2 ст. 45 ГПК України щодо суб`єктного складу сторони, майнові авторські права якої захищались, оскільки позивачем в цій справі є саме ТОВ «Ворнер Мьюзик Україна», а підстав і доказів припинення правосуб`єктності зазначеної особи, захист яких є предметом позову в оскаржуваному судовому акті не наведено, а тому суд не мав процесуальних повноважень відмовляти в реалізації конституційного права щодо захисту порушених прав цього суб`єкта з наведених формальних підстав. 
Також, апелянт звертає увагу, що лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не є доказом в розумінні приписів ст.ст. 73, 87, 91, 93, 96, 98 ГПК України, на підставі якого суд міг би документально встановити, що Свідоцтво про облік ПО ОКУАСП начебто втратило чинність. На думку апелянта, лист Міністерства не є ані письмовим доказом, ані речовим доказом, ні електронним доказом, не належить він також до висновку експерта, та не є показанням свідка.
Як зазначає апелянт, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України не враховано, що допоки в сфері «публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів» не здійснюється розширене колективне управління (а воно не здійснюється, оскільки конкурс на визначення акредитованої організації колективного управління в сфері авторського права не проводився) добровільне колективне управління в цій сфері допускається. При цьому, ПО ОКУАСП здійснює саме добровільне колективне управління, тобто на підставі договору з правовласником, тобто здійснює колективне управління в рамках власного Каталогу.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 року у справі № 916/1388/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 03.12.2019; роз`яснено учасникам справи про їх право до 03.12.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 призначено справу № 916/1388/19 до розгляду на 16 січня 2020 року о 16:00 год.
06.12.2019 надійшов від Фізичної особи-підприємця Стрєлковської Тетяни Віталіївни відзив на апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 року у справі № 916/1388/19.
Відповідач вказує, що станом на день звернення до суду з позовною заявою ПО «ОКУАСП» не була організацією колективного управління в розумінні Закону України «Про ефективне управління  майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», тому не мав права звертатися до суду в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».
Окрім того, відповідач вказує, що акт фіксації №16/07/17 від 16.07.2017р., відеозапис та чеки є неналежними та недостатніми доказами правопорушення, оскільки неможливо встановити дійсні обставини справи, а саме чи справді особа, яка провозила таємну зйомку, уповноважена ПО «ОКУАСП» на виявлення незаконного використання творів та здійснення фіксації, і вживання заходів для усунення таких порушень.
З огляду на вищевикладене відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
14.01.2020 суддею Будішевською Л.О. подано заяву про самовідвід у справі № 916/1388/19.
Розпорядженням керівника апарату суду № 25 від 15.01.2020 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1388/19, у зв`язку з перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді: Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 прийнято апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 у справі № 916/1388/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Будішевської Л.О., Мишкіної М.А.; заяву члена колегії судді Будішевської Л.О. про самовідвід у справі № 916/1388/19 щодо розгляду апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 року у справі № 916/1388/19 задоволено.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2020 апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 по справі № 916/1388/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2020 прийнято справу № 916/1388/19 за позовом Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзик Україна» до Фізичної особи - підприємця Стрєлковської Тетяни Віталіївни до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.; призначено справу № 916/1388/19 до розгляду на 13 лютого 2020 року о 15:00 год.
12.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» надійшла заява з процесуальних питань № 1, в якій заявник просить:
-прийняти відмову сторони, яка звернулась на захист прав суб`єкта майнових авторських прав (позивача) від позову; 
-задовольнити заяву ТОВ «Ворнер Мьюзик Україна», якою позивач в цій справі підтримує як предмет і підстави позову, так і апеляційну скаргу безпосередньо в своїх інтересах і на свою користь як позивача;
-з метою повного, об`єктивного і всестороннього розгляду справи слухання, призначене на 13.02.2020 відкласти. 
Також, 12.02.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзик Україна» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява з процесуальних питань № 2, в якій заявник просить:
-прийняти відмову сторони, яка звернулась на захист прав суб`єкта майнових авторських прав (позивача) від позову;
-задовольнити заяву ТОВ «Ворнер Мьюзик Україна», якою позивач в цій справі підтримує як предмет і підстави позову, так і апеляційну скаргу безпосередньо в своїх інтересах і на свою користь як позивача;
-наступне судове засідання, призначене після 13.02.2020 провести в режимі відеоконференції.
Вказана заява з процесуальних питань № 2 підписана представником Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» за довіреністю - адвокатом Молчановим В.П.
04.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ФОП Стрєлковської Т.В. надійшли заперечення, в яких відповідач просить:
-заяви ПО «ОКУАСП»   з процесуальних питань № 1, 2 задовольнити частково; 
-прийняти відмову від позову ПО «ОКУАСП» та закрити провадження по справі №916/1388/19;
-в решті вимог заяв ПО «ОКУАСП» - відмовити.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2020, зокрема, відкладено розгляд справи № 916/1388/19 на 10.03.2020 о 12:00год; заяву Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; визначено участь Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в судовому засіданні по справі № 916/1388/19 в режимі відеоконференції на 10.03.2020 о 12:00 год. в приміщенні Господарського суду Київської області.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 02.04.2020 о 11:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи №916/1388/19, що розгляд апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення господарського суду Одеської області від 08.10.2019., призначений на 02.04.2020 о 11:00 год. не відбудеться.
30.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» надійшов додаток до заяви з процесуальних питань № 2. В цій заяві, окрім іншого,  ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» просить :
- прийняти відмову від позову ПО «ОКУАСП»;
- задовольнити заяву ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», якою остання підтримує як предмет і підстави позову, так і апеляційну скаргу безпосередньо в своїх інтересах. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 у справі № 916/1388/19   на 16 червня 2020 року о 14:00 год.; визначено участь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» в судовому засіданні по справі № 916/1388/19 в режимі відеоконференції на 16 червня 2020 року о 14:00 год. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою.
12.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ФОП Стрєлковської Т.В. надійшли додаткові пояснення по справі. В даних поясненнях апелянт дублює свій довод про те, що ПО «ОКУАСП» втратив статус організації колективного управління та відповідно не має права звертатися до суду в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна». Окрім того, апелянт зазначає, що вимога ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», зазначена в заяві з процесуальних питань № 2 про необхідність стягнення коштів з ФОП Стрєлковської Т.В. на користь ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», суперечить позовній заяві. Та в такому разі буде відбуватися зміна предмету позову, що неможливо в рамках апеляційного провадження.
15.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПО «ОКУАСП» надійшла заява з процесуальних питань. В цій заяві позивач вказує, що в цій справі порушення мало місце 16.07.2017, а отже він був належним суб`єктом для звернення до суду. Також позивач посилається на постанови Верховного Суду по справах №910/9604/18, №910/6981/19, №921/441/18.
Окрім того, 15.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ФОП Стрєлковської Т.В. надійшло заперечення на заяву з процесуальних питань. Відповідач вказує, що задоволення заяв з процесуальних питань призведе до зміни предмета позову, що неможливо в рамках апеляційного провадження. Позивач вказує, що постанови Верховного Суду по справах №910/9604/18, №910/6981/19, №921/441/18 не підлягають застосуванню, оскільки фактичні обставини справи №916/1388/19 відрізняються від обставин вищенаведених справ.

16.06.2020 у судовому засіданні прийняли участь представники сторін по справі: від ПО «ОКУАСП» - адвокат Молчанов П.В., від ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» - адвокат Молчанов  В.П., від Стрєлковської Т.В. - адвокат Подольна Т.А.
Оскільки представники всіх учасників по справі з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Перед переходом до розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за потрібне розглянути заяву Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» з процесуальних питань № 1 та заяву Товариства з обмеженою відповідальність «Ворнер Мьюзік Україна» з процесуальних питань № 2.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.
Відповідно до ст. 191 ГПК України  позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.
Відповідно до ч. 3 ст. 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Стаття 55 ч. 3 ГПК України встановлює, що відмова органів та осіб, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна позовних вимог не позбавляє особу, на захист прав та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі.
В судовому засіданні 16.06.2020 представник ПО «ОКУАСП» адвокат Молчанов П.В. в усній формі уточнив заяву з процесуальних питань №1, зазначивши про те, що ПО «ОКУАСП» відмовляється від позовних вимог не в повному обсязі, а лише в частині, яка стосується на чию користь здійснюється стягнення за позовом, в первісному позові заявлено стягнути на користь ПО «ОКУАСП», а внаслідок відмови організації від позову в цій частині, стягнення щодо заявленої суми компенсації просить здійснити безпосередньо на користь позивача ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна». 
У даному випадку ПО «ОКУАСП» просить змінити саме предмет позову, оскільки у первісному позові була вимога стягнути грошові кошти з ФОП Стрєлковської Т.В. на користь ПО «ОКУАСП», то в заявах з процесуальних питань № 1 та № 2 з`явилася вимога стягнути грошові кошти з ФОП Стрєлковської Т.В. на користь ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».
Така зміна вимоги позовної заяви є нічим іншим, як зміною предмета позову, яка у разі її прийняття судом має наслідком розгляд позовних вимог по суті, але у зміненій редакції. Колегія суддів вказує на те, що заяви з процесуальних питань № 1 та № 2 не є відмовою від позовної вимоги, яка має наслідком закриття провадження по справі. Як встановлюють норми ст. 46 ГПК України, зміна предмета позову можлива до закінчення підготовчого провадження. Зміна предмета позову на стадії апеляційного провадження взагалі неможлива. 
З огляду на вищевикладене колегія суддів дійшла до висновку про необхідність залишити без задоволення заяву Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» з процесуальних питань № 1 та заяву Товариства з обмеженою відповідальність «Ворнер Мьюзік Україна» з процесуальних питань № 2 (ухвала в протокольній формі), та вважає за потрібне перейти до розгляду апеляційної скарги по справі по суті.

Фактичні обставини, встановлені судом.

24.01.2014 між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі договір №АВ-24012014/01),   відповідно до умов якого Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третіми особам, відповідно до умов договору (п.2.1. договору №АВ-24012014/01).
Відповідно до п.п.2.2.,2.3 договору №АВ-24012014/01 надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату. Організація здійснює колективне управління відповідно до договору на території України.
Згідно пп.5.1.1. п.5.1. договору №АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами Видавника на публічне використання: а) публічне виконання об`єктів авторського права як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців (у живому виконанні) так і за допомогою технічних пристроїв та процесів, під час гастрольних заходів (на концертах) - як з платним, так і з безкоштовним входом, а також   - в громадських місцях при проведенні культурно-масових заходів; б) публічне виконання об`єктів авторського права як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців так і за допомогою технічних пристроїв та процесів у місцях здійснення господарської діяльності (підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування), а також в інших місцях, де присутні або можуть бути присутні особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих, незалежно від того, присутні вони в одному місці та в один і той же час або у різних місцях та в різний час; в) публічне виконання об`єктів авторського права при публічному виконанні (показі чи демонстрації) аудіовізуальних творів та послуг в кінотеатрах, підприємствах торгівлі та послуг, заклади громадського харчування, а також театральне виконання об`єктів авторського права - подання об`єктів авторського права на театральній чи інший сцені шляхом гри, співу, виконання за допомогою будь-яких пристроїв та процесів, у складі театральної постановки.
Пунктами 9.1., 9.2 договору №АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за договором. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання з метою захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.
Пунктом 12.1 договору №АВ-24012014/01 сторони   встановили, що договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково.
ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» зазначає, що 01.11.2014р. між   Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» (Видавник) та   Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (Субвидавник) укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-Д (далі договір №ВЧ-01112014/02-Д), відповідно до умов якого Видавник надає Субвидавнику право на використання протягом строку на території та способами, зазначеним у договорі всіх творів, що входять в Каталог Видавника за виключенням Продакшн Музики .
Відповідно до п.2.3. договору №ВЧ-01112014/02-Д Субвидавник має право використовувати твори протягом строку на території на умовах виключної ліцензії наступними способами: публічне виконання творів в живому виконанні або за допомогою технічних засобів, за виключенням права на здійснення постановки творів, які надаються на умовах виключної ліцензії за умови попередньої згоди з Видавником та права виконання у цифровому форматі, яке надається на умовах невиключної ліцензії за умови попереднього узгодження з Видавником; відтворення творів або їх частини у будь-якій матеріальній формі, шляхом механічного або електронного відтворення творів на території на будь-яких носіях звукозапису або іншим способом, який відомий на теперішній час або може бути розроблений в майбутньому для звукозапису; повідомлення творів в ефір (у тому числі шляхом ретрансляції), повідомлення творів на радіо або телебаченні за допомогою кабелю (у тому числі шляхом ретрансляції).
До договору №ВЧ-01112014/02-Д між сторонами були укладені додаток №1 «Роздруківка №25 з каталогу музичних творів», «Роздруківка №26 з каталогу музичних творів» та додаток №1/2.
Як вбачається з матеріалів справи 16.07.2017 представником ПО «ОКУАСП» Гавзінським Е.І. була проведена фіксація фактів використання музичних творів у приміщенні кафе «FortyFive.Boozer& Bakery » (м. Одеса, Катерининська площа , 1 ). Фіксація була проведена як шляхом складання відповідних актів фіксації, так і проведенням відеозаписів використання відповідачем музичних творів. За результатами проведених дій була проведена перевірка наявності прав на використані відповідачем музичних творів у правовласників, правами яких управляє ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами". Внаслідок перевірки було виявлено, що майнові авторські права на музичний твір « Vogue ( Mart Remix )», які належать позивачу ТОВ «Ворнер Мьюзик Україна».
В підтвердження факту використання відповідачем музичного твору музичний твір « Vogue (Mart Remix )» ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надана копія акту фіксації №16/07/17 від 16.07.2017 р., складеним представником ОКУ Гавзінським Едуардом Ігоровичем , відеозаписом (фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів) від 16.07.2017; рахунком від 16.07.2017, банківським чеком від 16.07.2017 на суму 49,00грн., банківським чеком від 16.07.2017 на суму 25,00грн., фіскальним чеком від 16.07.2017.
В позовній заяві ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" вказує, що використання відповідачем зазначеного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, чим допущені порушення, передбачені вимогами п. а, ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права». 

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу   України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об`єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об`єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 Цивільного кодексу України).
Згідно ст. 435 Цивільного кодексу України первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.
Згідно статті 440 Цивільного кодексу України та частини третьої статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Статтею 443 Цивільного кодексу України  встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Статтею 441 Цивільного кодексу України визначено, що використанням твору, в тому числі, є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.
За визначенням, яке наведене   у статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які   не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;
Згідно ст. 435 Цивільного кодексу України, первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).
У відповідності до ч.2 цієї статті суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.
Статтею 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.
Як зазначалося вище, 24.01.2014 між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, відповідно до умов якого ТОВ   «Ворнер Мьюзік Україна» надав ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії договору будуть йому належати, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов договору.
Правовідносини між сторонами регулюються Законом України "Про авторське право і суміжні права", який охороняє особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права.
Відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право та суміжні права» суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.
Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 Закону України «Про авторське право та суміжні права», організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, функцію звернення до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов`язковим.
Як визначено п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав» №2415-VІII від 15.05.2018 свідоцтва про облік організацій колективного управління, про визначення організацій колективного управління уповноваженими, про уповноваження організацій колективного управління, видані до набрання чинності цим Законом, втрачають чинність через дев`ять місяців з дня набрання чинності цим Законом, а у сферах, щодо яких Закон передбачає здійснення розширеного та обов`язкового колективного управління, - з оголошеної Установою відповідно до     частини четвертої     статті 15 цього Закону дати закінчення прийому заяв на участь в конкурсі на акредитацію у відповідній сфері.
Закон України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав» №2415-VІII від 15.05.2018 набрав чинності 22.07.2018.
Суд першої інстанції дійшов до висновку, що на момент подання позову свідоцтво ПО «ОКУАСП» про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 втратило чинність. Такий висновок суду першої ґрунтувався на тому, що в  матеріалах справи міститься лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якому Міністерство економічного розвитку і торгівлі України повідомило, що Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» перебувала на обліку Мінекономрозвитку як організація колективного управління, основною сферою діяльності якої було управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і суміжних прав. Мінекономрозвитку звертає увагу, що станом на 22.07.2018 діяльність у сферах, що співвідносяться зі сферами розширеного та обов`язкового колективного управління, визначених Законом №2415, здійснювали організації колективного управління, що мали статус уповноважених. При цьому ПО «ОКУАСП» не видавалося свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою чи свідоцтво про уповноваження організації колективного управління. Враховуючи зазначене, свідоцтво про облік організації колективного управління ПО«ОКУАСП» №18/2011 від 24.01.2011, яке було видане Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, втратило чинність 22.04.2019. Таким чином, у зв`язку з втратою чинності вищезазначеного свідоцтва та відсутності ПО «ОКУАСП» в Реєстрі організацій колективного управління, зазначена організація не має статусу Організації колективного управління. Таким чином, у зв`язку із втратою чинності свідоцтва та не внесенням ПО «ОКУАСП» до реєстру організацій колективного управління, ПО «ОКУАСП» не є відповідно до Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав» організацією колективного управління.
З огляду на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та спираючись на Закон України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що з 23.04.2019 (наступний день після закінчення 9-ти місяців, зазначених п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав» №2415-VІII від 15.05.2018) свідоцтво ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 втратило чинність.
Таким чином на час звернення до суду по справі №916/1388/19 ПО «ОКУАСП» не була організацією колективного управління у розумінні Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і суміжних прав», а отже не була наділена повноваженнями подавати в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» будь-які позовні заяви щодо захисту прав інтелектуальної власності.
Посилання позивача на постанови Верховного Суду по справам № 910/9604/18 та №921/441/18 не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки у наведених справах ПО «ОКУАСП» звернулося до суду першої інстанції з позовом в інтересах іншої особи ще у 2018 році, тобто до 23.04.2019. На той момент ПО «ОКУАСП» ще мала дійсне свідоцтво про облік організації колективного управління та мала відповідну процесуальну правоздатність.
У постанові Верховного Суду по справі № 910/6981/19 судами усіх інстанції не досліджували питання наявності у ПО «ОКУАСП» права на звернення до суду, тому висновки вказаної постанови не можуть бути застосовані у даній справі.
Враховуючи те, що ПО «ОКУАСП» звернулась з позовною заявою лише 20.05.2019, а свідоцтво ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 втратило чинність 23.04.2019, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги ПО «ОКУАСП» не підлягають задоволенню. 
У даній справі позивач в особі ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» до господарського суду з окремим позовом до відповідача на захист свого порушеного права не звертався, тобто самостійно свої процесуальні права не реалізував, доручивши захист своїх інтересів в галузі авторського та суміжних прав іншій особі ПО «ОКУАСП», яка мала статус організації колективного управління, але вказані права та статус втратила з 23.04.2019. 
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині слід залишити без змін.
Усі інші доводи та аргументи як ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами», викладені в апеляційній скарзі, так і позивача ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» в підтримку таких доводів апелянта, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки вони не спростовують вищевикладеного, не засновані на правильному тлумаченні норм матеріального права, яким врегульовані спірні правовідносини у даній справі. 

Щодо розподілу судом витрат відповідача на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно  ст. 126 Господарського процесуального кодексу України     витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.     Для цілей розподілу судових витрат:     1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;     2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:  складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);     обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
В підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, відповідачем надана копія договору   про надання правової допомоги від 05.07.2019р., копія звіту про результати виконання доручень від 06.09.2019р., копія рахунку №0807/19 від 08.07.2019р., копія виписки по рахунку за період з 01.07.2019р. по 31.07.2019р., копія додатку №1 до договору про надання правової допомоги від 05.07.2019р., копія розрахунку розміру винагороди за договором про надання правової допомоги від 05.07.2019р.
Враховуючи надання доказів в підтвердження понесення відповідачем витрат на професійну правничу допомогу та відсутність з боку позивача будь яких заяв щодо зменшення розміру витрат відповідача на правничу допомогу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що стягненню з позивача підлягають витрати на правничу допомогу у сумі 20000,00грн. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині слід залишити без змін.

Віднесення судом першої інстанції судових витрат позивача зі сплати судового збору та витрат на правничу допомогу за результатами розгляду позову на самого заявника колегія суддів вважає правомірним у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказане рішення господарського суду в цій частині після його перегляду в апеляційному порядку слід залишити без змін.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 по справі № 916/1388/19 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 19.06.2020.

Головуючий                                                                         К.В. Богатир

Судді:                                                                                            В.В. Бєляновський

                                                                                               М.А. Мишкіна