ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року	Львів	Справа № 300/1686/19 пров. № А/857/137/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: 
головуючого судді                                                  Кушнерика М.П.
суддів                                                                       Курильця А.Р., Мікули О.І.
за участю секретаря судового засідання                      Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року, прийняте суддею Шумея М.В. в м.Івано-Франківську о 12 годині 22 хвилині, повний текст складено 02 грудня 2019 року, у справі № 300/1686/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                     в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУ НП в Івано-Франківській області" №500 від 25.03.2019 року в частині інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області Кабаля Андрія Івановича; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області "По особовому складу" №123 о/с від 12.04.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ "Про Національну поліцію"; поновити на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області з 12.04.2019 року; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 45981,0 грн. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на службі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУ НП в Івано-Франківській області" №500 від 25.03.2019 року в частині інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області Кабаля Андрія Івановича.
Визнано протиправним  та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області "По особовому складу" №123 о/с від 12.04.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ "Про Національну поліцію".
Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області з 12.04.2019 року.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.04.2019 року по 27.11.2019 року.
Рішення суду в частині поновлення на службі в поліції на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області з 12.04.2019 року та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, а саме 10639 гривень 40 коп. допущено до негайного виконання. 
Відповідач подав апеляційну скаргу, вважає, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, із невідповідністю висновків суду обставинам справи, просить її скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
В апеляційній скарзі покликається на те, що діяння вчинене позивачем несумісне з його посадою, оскільки позивачем скоєно проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Висновок службового розслідування слугував прийняттю оспорених наказів №500 від 25.03.2019 року та №123 о/с від 12.04.2019 року.
Відзиву на апеляційну скаргу позивачем не подано, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача та його представника, які просить залишити без змін рішення суду, представника відповідача, який просить задоволити апеляційну скаргу, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 27.02.2007 по 06.11.2015 перебував на службі в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 по 12.04.2019 - на службі в Національній поліції. З 26.10.2017 інспектор сектору реагування патрульної поліції №3 Тисменицького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області.
За результатами проведеного службового розслідування, наказом Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області №500 від 25.03.2019 за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у незаконному поводженні з бойовими припасами, їх придбанні, носінні, зберіганні та передачі, без передбаченого законом дозволу, що призвело до допущення майором поліції ОСОБА_1 ряду порушень вимог чинного законодавства України, керуючись статтями 2, 12, та 14 Дисциплінарного статуту, майор поліції ОСОБА_1 - інспектор сектору реагування патрульної поліції №3 Тисменицького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції України (а.с.12-14). 
Відповідно до даного наказу, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за результатами службового розслідування, проведеного за фактом протиправних дій інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Тисменицького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області, яке було призначено наказом ГУНП в Івано-Франківської області від 14.03.2019 № 433.
Наказом по особову складу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області №123 о/с від 12.04.2019 на підставі підпункту 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) пункту 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції (а.с. 6).
Позивач вважаючи винесені накази ГУНП в Івано-Франківської області №500 від 25.03.2019 та №123 о/с від 12.04.2019 не на підставі та не у спосіб, передбачений чинним законодавством, звернувся до суду.
Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість висновку про неналежне виконання службової дисципліни, яке полягає вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України так, як на даний час рішення по факту вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Тисменицького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_1 не прийнято, а тому скасував оспорені накази відповідача, як передчасні.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Згідно частини 1 статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (частина 2 статті 19 Закону України «Про Національну поліцію»).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Статтею 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» встановлено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Частиною 3 статті 1 Дисциплінарного статуту встановлено, що службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського серед іншого бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.
Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції - стаття 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Згідно положень статті 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.
Статтею 14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачено, що службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.
Згідно наказу ГУНП в Івано-Франківській області №433 від 11.03.2019, проведено службове розслідування, відповідно до відкритого кримінального провадження № 120190907800000019 від 11.03.2019 за ч. 3 ст. 410 КК України за фактом причетності окремих працівників поліції ГУНП в Івано-Франківській області до незаконного обігу зброї вивезеної військовослужбовцями ЗСУ із зони проведення ООС.
В подальшому, висновком службового розслідування від 22.03.2019 за фактом протиправних дій інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області встановлено факт відкриття кримінального провадження військовою прокуратурою Івано-Франківської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України та затримання працівниками Івано-Франківського управління ДВБ НП України, інспектора сектору реагування патрульної поліції №3 Тисменицького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області майора поліції ОСОБА_1 . Згідно висновку вказаного службового розслідування встановлено, що 15.03.2019 майору поліції ОСОБА_1 було повідомлено про підозру, в зв`язку із вчиненням ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.
З досліджених судом апеляційної інстанції матеріалів службового розслідування за фактом протиправних дій інспектора сектору реагування патрульної поліції Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_1 вбачається, що в невстановлений на момент проведення службового розслідування, період часу та місці, ОСОБА_1 придбав 12 патронів калібру 5,45 мм до автомата Калашникова, які належить до категорії бойових припасів та усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими припасами і маючи намір на їх незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого «Положенням про дозвільну систему», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, та «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняною виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними та своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також, боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженою накатом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, дозволу, став зберігати при собі, з метою подальшого збуту та передачі.
У подальшому, 08.03.2019 приблизно 11:30 під час зустрічі з громадянином ОСОБА_2 неподалік залізничного вокзалу в м. Івано-Франківську, ОСОБА_1 повідомив, що від військовослужбовців (яких саме не зазначав), які проходять військову службу на Сході України, він отримав боєприпаси і хоче їх продати. Зокрема, запропонував останньому придбати у нього патрони до автомата Калашникова та пістолета Макарова. При цьому, ОСОБА_1 зазначив, що якщо все буде «добре», він може у подальшому продати і зброю. Цього дня ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 зустрітися 14.03.2019, та повідомив, що хоче показати йому патрони до зброї, а саме; упаковку (цинк) патронів калібру 5,45x39 мм у кількості 440 штук, та в разі необхідності зможе продати їх за ціною 800 доларів США.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_1 вчинюється злочин, ОСОБА_2 повідомив про даний факт правоохоронні органи.
Під час зустрічі, 14.03.2019 близько 17:45 на території парковки біля торгового центру "Арсен", що по АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи поза службою, у цивільному одязі в порушення вимог ст. 1, 2, та 3 Закону України "Про Національну поліцію" , ст. ст. 1,2 та 3 Закону України від 15.03.2018 "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України", Присяги працівника поліції, Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України №1179, від 09.11.2016, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його можливі суспільно небезпечні наслідки у вигляді небезпеки для життя та здоров`я громадян України, через неправомірне використання бойових припасів, знаходячись в автомобілі "ТАВРІЯ", д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_2 з метою налагодження подальшого систематичного збуту останньому зброї та бойових припасів, демонстрації справжності своїх намірів та для переконання його в своїх злочинних можливостях, безоплатно надав останньому паперову коробку з 12 патронами калібру 5,45 мм до автомата Калашникова, повідомивши, що в подальшому на початку квітня 2019 року він зможе продати йому, в разі потреби, більше боєприпасів, а також вогнепальну зброю.
В ході розмови, усвідомивши, що його злочинну діяльність було викрито правоохоронними органами, ОСОБА_1 вийшовши з автомобіля, став тікати, проте був затриманий оперативними працівниками управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області та Івано-Франківського управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.
Відповідно до пункту 3 статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.
Частиною 3 статті 19 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Апеляційний суд зазначає, що при визначенні дисциплінарного стягнення позивачу звільнення зі служби, відповідач, врахувавши обставини вчинення проступку, обставини за яких його скоєно, вважав, що проступок позивача відноситься до важких, оскільки порочить високе звання поліцейського та підриває авторитет органів Національної поліції України, основним критерієм оцінки діяльності яких є рівень довіри населення.
Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів Національної поліції України є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стали обставини порушення ним службової дисципліни, тобто судом в межах розгляду цієї справи не досліджувалось питання наявності або відсутності вини чи інших підстав в діях позивача щодо вчиненого, а надавалась правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку. При цьому, наявність факту притягнення до кримінальної відповідальності або відсутність такого факту не спростовує можливості притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності за наявності відповідних підстав.
Дисциплінарний статут не визначає чіткої послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначити вид стягнення в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Покликання позивача та його представника щодо необхідності застосування до спірних правовідносин принципу презумпції невинуватості, то колегія суддів зазначає, що підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стали обставини порушення ним службової дисципліни, тобто ні відповідачем, ні судом першої інстанції в межах розгляду цієї справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення злочину, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.
Так, в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушення Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, позивачем вчинений проступок, який проявився у порушенні статті 1, 2, 3 Закону України «Про Національну поліцію», статті 1, 2, 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, присяги працівника поліції, правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179.
Тобто, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на самостійних підставах, а встановлення вини позивача у скоєнні злочину є компетенцією кримінального суду.
Разом з тим, реалізація дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни є окремою підставою для звільнення, яка не пов`язана із порушенням кримінальної справи та набрання чинності вироком суду, а наявність кримінального провадження, відкритого стосовно особи, яка проходить службу в поліції, не виключає можливості застосування стосовно цієї особи наслідків, передбачених пунктом 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у разі встановлення під час службового розслідування невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.
Колегія суддів вважає, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є правомірним і пропорційним. Дисциплінарний проступок позивача виявився у недотриманні принципів діяльності поліцейського та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейських. Така оцінка відповідача пов`язана із діями, які були виявлені під час досудового розслідування у межах кримінального провадження щодо незаконному поводження з бойовими припасами, їх придбанні, носінні, зберіганні та передачі, без передбаченого законом дозволу, що судом першої інстанції було залишено поза увагою.
Предметом цього спору є порушення позивачем службової дисципліни.
Поряд з цим, колегією суддів враховано, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85).
Гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
Наведене підтверджується практикою Верховного Суду, зокрема постановою від 20 березня 2019 року у справі № 804/676/18, від 12 вересня 2019 року у справі №420/5153/18і, постановою Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі 9901/931/18, від 18.06.2019 року у справі 9901/699/18, в яких зазначено, що відсутність обвинувального вироку щодо позивача не свідчить про відсутність ознак дисциплінарного проступку (невиконання чи неналежне виконання позивачем службової дисципліни) в його діях.
При цьому, суд окремо обумовлює ту обставину, що позивач відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від дачі показів при проведенні службового розслідування та не оскаржував жодних процесуальних дій щодо нього, що не заперечив сам позивач в судовому засіданні апеляційної інстанції, що в сукупності дає підстави суду вважати правомірним винесенням відповідачем оспореного наказу.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України - кожна  сторона  повинна  довести  ті  обставини,  на  яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також наявна невідповідність висновків суду обставинам справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

 Керуючись ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

                                                       П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області - задоволити. 
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 300/1686/19 - скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 10.03.20