ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 2-6442/05	Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В. 	
Провадження № 22-ц/817/308/20 	Доповідач - Ткач З.Є.	
Категорія - 351000000 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд у складі колегії: 
головуючого Ткач З.Є. 
суддів:  Міщій О. Я., Шевчук Г. М., 
за участю секретаря Костів Х.Ю.,
з участю  ОСОБА_1 , представника державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Сухарського Р.С., Кравчук О.А., 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №2-6442/05 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 січня 2020 року, постановлену суддею Ромазан В.В., у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, -
ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд із скаргою на дії державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, в якій просить: скасувати розрахунок заборгованості по аліментах; зобов`язати Тернопільський міський відділ ДВС нараховувати в подальшому аліменти з дати передачі виконавчого провадження у відділ; зарахувати переплачені кошти за наступні місяці сплати аліментів; зобов`язати Збаразький міжрайонний відділ ДВС передати виконавче провадження в Тернопільський міський відділ ДВС у відповідності до порядку, передбаченого Законом України «Про затвердження порядку передачі матеріалів з одного органу ДВС до іншого», зробивши розрахунок сплати аліментів на дату передачі справи та вказати точну суму переплати на дату закриття виконавчого провадження у відділі ГГПР. 
Скаргу обґрунтовував тим, що на підставі виконавчого листа №2- 442/2005, виданого 22 липня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області, він сплачує аліменти на утримання свого неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 25% всіх видів заробітку щомісячно, починаючи із 06 червня 2005 року і до досягнення дитиною повноліття. 
Виконавче провадження перебувало на виконанні у Лановецькому відділі ДВС, а в подальшому - Збаразькому міжрайонному відділі ДВС.
У серпні 2019 року за заявою стягувача ОСОБА_3 виконавче провадження було передано у Тернопільський міський відділ ДВС. 
Однак, 26 вересня 2019 pоку державний виконавець Тернопільського міського відділу ДВС Гнатюк Н.В., за клопотанням стягувача, провів розрахунок заборгованості по сплаті аліментів за минулий період - з листопада 2014 року по вересень 2019 року, і неправомірно встановив заборгованість в сумі 16 123 грн. 
Ці дії є неправомірними, так як він регулярно сплачував аліменти і згідно розрахунку Збаразького відділу ДВС станом на червень 2019 року заборгованість по сплаті аліментів була відсутня. 
Підставою для перерахунку було встановлення факту та складення акту про те, що він з 2014 року він фактично проживав у АДРЕСА_1 (за ним зареєстрована квартира), де середньомісячна заробітна плата, яка береться для розрахунку аліментів, є більшою аніж в Лановецькому та Збаразькому районах. 
Проте, цей розрахунок є незаконним, оскільки він постійно проживав в АДРЕСА_2 , і здійснював догляд за перестарілою матір`ю.
Склавши акт про його проживання в м. Тернополі на підставі свідків, державні виконавці не перевіряли правдивість цих свідчень і підписів, самостійно не встановлювали зазначені обставини. 
Крім того, виконавче провадження було передано у Тернопільський міський відділ ДВС, з порушенням п.п. 2.2, 2.7, 2.8, 2.9 Порядку передачі матеріалів з одного органу ДВС до іншого, а саме без винесення мотивованої постанови, без закриття виконавчого провадження, без зазначення залишку суми, що підлягає стягненню на дату передачі виконавчого провадження.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 січня 2020 року вирішено: «Скаргу ОСОБА_1 на дії державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального Міністерства юстиції - задовольнити частково. 
Визнати протиправними дії головного державного виконавця Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гнатюк Н.В. щодо нарахування заборгованості по аліментах ОСОБА_1 за минулий період, тобто з листопада 2014 року по серпень 2019 року у розмірі 16 123 грн., виходячи із встановленого розміру середньої заробітної плати по місту Тернополю. 
Зобов`язати державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у провадженні якого перебуває виконавче провадження №45350848 з примусового виконання виконавчого листа виданого Тернопільським міськрайонним судом від 22 липня 2005 року №2-6442/2005 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 25 відсотків всіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 06.06.2005 року до повноліття дитини, при визначенні розміру заборгованості ОСОБА_1 по аліментах за минулий час, повторно встановити його місце проживання у цей період, при застосуванні заробітної плати працівника для даної місцевості. 
У решті вимог скарги, відмовити."
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду в частині зобов`язання державного виконавця повторно встановити його місце проживання за період з 2014 року по 2019 року.
Апеляційну скаргу мотивував тим, що стягувач не застосовувала до серпня 2019 року свого права вибору у відповідності до п. 1 ст. 24. ЗУ «Про виконавче провадження». До серпня 2019 виконавче провадження законно перебувало в Лановецькому і Збаразькому відділах ДВС і підстав для перерахунку за минулий період не має 
Вказав, що він проживав в АДРЕСА_2 і аліменти нараховувалися в повному обсязі і згідно закону.
Рішення суду щодо повторного встановлення його місця проживання з 2014 року по 2019 рік є незаконним, оскільки прямих доказів його місця проживання за минулий час не існує і з`ясування цього питання буде мати суб`єктивний характер, що може вплинути на порушення його прав у виконавчому провадженні.
У відзиві на апеляційну скаргу начальник Тернопільського міського ВДВАС Південо-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) просить рішення суду - залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Вказує, що виконавець діяв у відповідності до вимог Закону України "Про виконавче провадження" і відповідно нарахування заборгованості по аліментах було здійснено відповідно до ст. 71 Закону України "Про виконавче провадження".
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу, зіславшись на доводи викладені у ній. 
Представник Тернопільського міського відділу ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції та ОСОБА_3 вважають апеляційну скаргу безпідставною і просили відмовити у її задоволенні.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.
З апеляційної скарги вбачається, що відповідачем рішення суду оскаржується в частині зобов`язання державного виконавця повторно встановити його місце проживання за період з 2014 року по 2019 рік, тому суд апеляційної відповідно перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду в цій частині.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи з наступного.
Судом на підставі матеріалів справи вірно встановлені наступні обставини справи. 
21 липня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області ухвалено рішення про стягнення із ОСОБА_1 в користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 25% всіх видів заробітку щомісячно, починаючи із 06 червня 2005 року і до досягнення дитиною повноліття. 
22 липня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист №26442/05.
22 жовтня 2014 року державним виконавцем Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Дмитренко Т.Л. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження та направлено матеріали у Відділ ДВС Лановецького районного управління юстиції за місцем реєстрації боржника, а саме: у АДРЕСА_2. 
03 листопада 2014 року головним державним виконавцем відділу ДВС Лановецького районного управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №45350848 з приводу примусового виконання виконавчого листа №2-6442/05 від 22.07.2005 року.
В подальшому, у зв`язку із ліквідацією відділу ДВС Лановецького районного управління юстиції, примусове виконання зазначеного виконавчого листа проводилось Збаразьким міжрайонним відділом ДВС Головного територіального управління юстиції. 
Згідно розрахунку заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_1 , проведених головним державним виконавцем Збаразького міжрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції Русин Н.О., заборгованість станом на 01.03.2019 року - відсутня, переплата становить 691,49 грн. Заборгованість станом на 01.04.2019 року становить 1 935,01 грн. 
29 липня 2019 року стягувач ОСОБА_3 звернулася в Збаразький міжрайонний відділ ДВС Головного територіального управління юстиції із письмовою заявою про вжиття заходів щодо розшуку боржника ОСОБА_1 та визначення його фактичного місця проживання, мотивуючи тим, що їй стало відомо, що із 2012 року він проживав разом із сім`єю у своїй власній квартирі по АДРЕСА_1 . Також, просить виконавче провадження передати для виконання у відділ ДВС за місцем проживання боржника. 
01 серпня 2019 року головним державним виконавцем Збаразького міжрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Федорів А.А. винесено постанову про передачу виконавчого провадження з приводу примусового виконання виконавчого листа №2-6442/2005 від 22.07.2005 року у Тернопільський міський відділ ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. 
12 серпня 2019 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Сухарським Р.С. винесено постанову про прийняття виконавчого провадження №45350848 з примусового виконання виконавчого листа №2-6442/2005 від 22.07.2005 року. 
20 серпня 2019 року головним державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Сухарським Р.С. складено акт про те, що виходом за адресою АДРЕСА_1 з`ясувалося, що ОСОБА_1 за даною адресою не зареєстрований та не проживає. Згідно записів у будинковій книзі, за даною адресою зареєстровані ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . 
Крім цього, як вбачається із акту державного виконавця від 25 вересня 2019 року, виходом державного виконавця за адресою: АДРЕСА_1 встановлено, що двері квартири відчинила дружина боржника та повідомила, що ОСОБА_1 відсутній, доступ до квартири для перевірки майнового стану боржника надати відмовилась. 
Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №181369762 від 17.09.2019 p., ОСОБА_1 на праві приватної власності належить трикімнатна квартира АДРЕСА_1 та житловий будинок з надвірними господарськими будівлями в АДРЕСА_2 . 
26 вересня 2019 року головним Державним виконавцем Тернопільського міського відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Гнатюк Н.В. проведено розрахунок заборгованості по аліментах починаючи з листопада 2014 року згідно якого заборгованість ОСОБА_1 станом на 26.09.2019 року становить 16 123,59 грн. 
Зобов`язавши державного виконавця Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції при визначенні розміру заборгованості ОСОБА_1 по аліментах за минулий час повторно встановити його місце проживання у цей період, суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем, з урахуванням наданих прав державному виконавцю, передбачених ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», не перевірено та не встановлено на підставі здобутих ним доказів фактичне місце проживання боржника упродовж листопада 2014 - серпня 2019 років, що є підставою для перевірки правильності нарахування аліментів за вказаний період.
З цими висновками погоджується колегія суддів. 
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно з ч. 3 ст. 71 Закону України "Про виконавче провадження" визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем в порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Частиною першою статті 194 Сімейного Кодексу України передбачено, що аліменти можуть бути стягнуті за виконавчим листом за минулий час, але не більш як за десять років, що передували пред`явленню виконавчого листа до виконання.
Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 195 Сімейного кодексу України заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця. 
Отже, названими нормами матеріального права регулюється порядок визначення заборгованості по аліментах.
Відповідно до п. 4 розділу Х "Інструкції з організації примусового виконання", виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця (додаток 15) та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника.
Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із:
- звіту про здійснені відрахування та виплати;
- квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником;
- заяв та (або) розписок стягувача;
- інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості;
- інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.
Встановлено, що боржник ОСОБА_1 офіційно не працевлаштований. 
З жовтня 2013 року по жовтень 2014 року перебував на обліку в центрі зайнятості в м. Тернополі, як безробітній.
За період з листопада 2014 року по листопад 2019 року розмір його доходів виконавцем обчислювався на підставі середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Враховуючи, що виконавцем не було належно перевірено та не встановлено фактичне місце проживання боржника упродовж листопада 2014 - серпня 2019 років, суд першої інстанції, визнавши неправомірним нарахування заборгованості по аліментах із розрахунку середньої заробітної плати, яка характерна для працівників міста Тернополя, правомірно зобов`язав здійснити перевірку з метою правильного визначення розміру аліментів за вказаний спірний період. 
Тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про скасування цієї частини судового рішення, оскільки згідно положень ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини, ч.ч. 7, 8 ст. 7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дітей і, тим більше, при захисті одного із основних прав дитини - права на утримання, яке кореспондується з конституційним обов`язком батьків утримувати дітей до їх повноліття.
Крім того, цим рішенням суду не порушуються законні права та інтереси боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні.
А тому підстав для скасування цієї частини ухвали не має. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі наведеного та враховуючи, що апеляційна скарга не містить інших доводів щодо незаконності ухвали суду, що було б підставою для її скасування, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 383 ЦПК України, Тернопільський апеляційний суд в складі колегії суддів, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повна постанова складена 10 березня 2020 року.

Головуючий:                                                Ткач З.Є.

Судді:                                                         Міщій О.Я.

                                                               Шевчук Г.М.