ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2020 р. 	Справа № 520/848/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. ,  Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 року (головуючий суддя І інстанції: Сагайдак В.В.) по справі № 520/848/2020
за позовом       ОСОБА_1  
до      ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), щодо невиплати ОСОБА_1 у день виключення зі списків частини грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, а також   при звільненні з військової служби всіх належних грошових сум;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.09.2019 по 13.12.2019 у сумі 58330,96 грн.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 закрито провадження у справі №520/848/2020 а частині невиплати ОСОБА_1 у день виключення зі списків частини грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 відмовлено у задоволенні позову.
ОСОБА_1 , не погодившись із судовим рішенням про відмову в позові, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов.
В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправомірного висновку. 
Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ст.ст. 116, 117 КЗпП. Вказує, що відповідно до ст. 116 КЗпП власник або уповноважений ним орган має письмово повідомити працівника  про належні йому суми при звільненні перед їх виплатою, проте матеріали справи таких доказів не містять. 
Також зазначає, що судом зроблено висновки, про те, що незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду, при цьому не зазначено норми матеріального права, які б передбачали такі дії. При цьому не враховано рішення суду у справі №520/10109/19 між тими сторонами, що і у справі, яка розглядається, яким встановлено, що позивач на наступний день після звільнення звернувся до відповідача із заявою щодо виплати грошової компенсації за період з 2015 по 2019 рр. за невикористану додаткову відпустку. Незгода позивача з розміром виплачених йому  при звільненні сум виразилася у зверненнях як до відповідача так і до суду, наслідком чого стало рішення у справі   №520/10109/19. 
Крім того, апелянт просить врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 16.05.2019 у зразковій справі № 620/4218/19 при вирішенні справи. 
ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просило залишити її без задоволення, а судове рішення – без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України  справа розглянута  в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 до 01.09.2019 проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), звільнений з військової служби у запас за пунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту), згідно наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.06.2019 № 359-ОС  (а.с. 8).
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.08.2019 № 501-ОС позивача знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків військової частини. Остаточною датою закінчення проходження військової служби вказано 01.09.2019.
При цьому, при звільненні позивача та здійснені остаточного розрахунку з ним, компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за 2015-2019 роки  не виплачена (а.с. 9).
02 вересня 2019 року позивач звернувся до відповідача з заявою щодо виплати грошової компенсації з 2015 по 2019 роки за невикористані додаткові відпустки (14 календарних днів на рік, на які він мав право як учасник бойових дій.) 
Відповідач не розглянув заяву позивача, а тому ОСОБА_1 оскаржив вказану бездіяльність  у судовому порядку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 у справі №520/10109/19, яке набрало законної сили, зобов`язано Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 02.09.2019.
На виконання рішення суду відповідачем 13.12.2019 перераховано на картковий рахунок позивача у ПАТ КБ «Приватбанк» 39 537,43 грн., про що свідчить виписка з банку (а.с.16).
Вважаючи, що остаточний розрахунок з позивачем проведено несвоєчасно, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду та просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.09.2019 по 13.12.2019 у сумі 58 330,96 грн.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні суми був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні. Таким чином, відсутні підстави для стягнення середнього заробітку  на користь позивача за час затримки розрахунку при звільненні.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. 
Відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008  особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Разом з тим, ані Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
В той же час такі питання врегульовані положеннями  Кодексу законів про працю України, які  повинні бути застосовані до спірних відносин.
Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною 1 ст. 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування ч. 1 ст. 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Згідно з ч. 2 ст. 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Колегія суддів зазначає, що статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.  І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина 1 ст. 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина 2 ст. 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Вказані висновки узгоджується з правовою позицією, викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Ураховуючи, що не проведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати компенсації за невикористану відпустку на підставі ст. 117 КЗпП України.
Разом з тим, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 01.09.2019 по 12.12.2019.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що при звільненні позивача зі служби , Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби  позиву не було виплачено грошову компенсацію за невикористані відпустки за період з 2015-2019. 
Спір з приводу невиплати зазначених суми вирішено Харківським окружним адміністративним судом на користь позивача, яким зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпуски за 2015,2016,2017,2018,2019.  
Суму компенсації виплачено позивачеві 13.12.2019.
Враховуючи, що позивач звільнився 01.09.2019, кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 73 дні ( з 01.09.2019 до 12.12.2019, оскільки день проведення виплати 13.12.2019 не включається до розрахунку середнього заробітку, що підлягає виплаті за затримку розрахунку при звільненні).
Таким чином, не виплативши ОСОБА_1 компенсацію за невикористані відпустки  при звільненні, відповідач порушив конституційні права позивача на оплату праці у розмірах, передбачених законодавчими актами, у зв`язку із чим відповідач зобов`язаний разом із виплатою недоплаченої суми відшкодувати працівникові середній заробіток  за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Розрахунок середнього заробітку здійснюється на підставі пунктів 2 та 8 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100.
Згідно довідки Державної прикордонної служби Східного регіонального управління ДПСУ від 25.05.2020 ОСОБА_1 за період проходження  служби нараховано грошове забезпечення за останні два повні календарні місяці  перед звільненням : за липень –16 781,18 грн, за  серпень 2019 - 17 202,65 грн.
Отже,  середньоденний заробіток позивача за останні 2 місяці становить (16 781,18 грн + 17   202,65 грн): 44 робочі дні = 772,36 грн.
З огляду на викладене, сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні , обчислена в повному обсязі за 73 робочих дні за період з 01.09.2019  по 12.12.2019 , складає  56 382,28 грн. (772,36 грн х 73 робочі дні), а не 58 330,96 грн., як помилково вважає позивач. 
З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постановах від 24.10.2011 № 6-39цс11, 15.09.2015 по справі № 21-1765а15, постановах Верховного Суду від 04.04.2018 по справі № 524/1714/16-а, від 30.10.2019 по справі № 806/2473/18, при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості , дії відповідача щодо її виплати.
Отже, частина компенсації за невикористані відпустки, яка припадає на кожен місяць року, в якому надається відпустка, в даному випадку за період з 2015 - 2019, в порівнянні із середньомісячним грошовим забезпеченням позивача ( 16 991,92 грн), складає : у грошовому виразі - 658,96 грн. (39 537,43: 60 місяців), у процентному виразі- 3,88 % (658,96 грн:16 991,92 х100).
Колегія суддів,  враховучи  наявність спору між позивачем та роботодавцем з приводу належних до виплати працівникові сум на день звільнення, принцип співмірності  між розміром недоплаченої суми ( 39 537,43 грн.) та розміром суми середнього заробітку за час затримки розрахунку ( 56 382,28 грн.), істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо їх виплати, зокрема після вирішення спору, враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у зазначених вище постановах,  вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування працівнику заробітку за час затримки розрахунку.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, враховуючи принцип справедливості та співмірності , колегія суддів дійшла висновку, що стягненню  підлягають кошти в сумі 2 187,63 грн. ( 3,88% від суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку).
Відповідно до ч.ч. 1-3, 5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до п.п.1,4 ч.1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення  є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317,  321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 по справі № 520/848/2020 - скасувати.
Прийняти в цій частині постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 2 187,63 грн. (дві тисячі сто вісімдесят сім   гривень 63 коп.)
В іншій частині позову - відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	Т.С. Перцова    С.П. Жигилій