ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" червня 2020 р.                                                           Справа №909/948/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                              Орищин Г.В.
суддів                              Галушко Н.А.
                              Желіка М.Б.
секретар судового засідання Федорів Н.В.
розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Актив-Сервіс” від 03.04.2020 за № 03-04/01
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2020 (повний текст рішення складено 16.03.2020, суддя Неверовська Л.М.) 
у справі № 909/948/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Актив-Сервіс", м. Івано-Франіквськ
до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго", м. Івано-Франківськ
про визнання недійсним та скасування рішення оформленого протоколом засідання комісії від 04.05.2017 № 122 по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією,

представники сторін:
- від позивача – не з`явився,
- від відповідача – ОСОБА_1 .

29.10.2018 до Господарського суду Івано-Франківської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі – ТзОВ) "Актив-Сервіс" із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства (надалі – ПрАТ) "Прикарпаттяобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого протоколом засідання комісії від 04.05.2017 за № 122 з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) за договором №2401833 від 21.04.2008.
Вказаний позов обґрунтовано наступним:
1) акт про порушення ПКЕЕ №083286 складено щодо позивача як особи, що не є споживачем електроенергії, оскільки:  листом  від 22.03.17  позивач звернувся до відповідача із пропозицією  щодо розірвання договору, однак відповідач у належний строк (до 11.04.2017) не повідомив позивача про відмову чи задоволення його пропозиції; відповідач видав організаційно-технічні заходи №31 по влаштуванню комерційного обліку електроенергії по вул. Ребета, 8Б іншій особі – ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" і тим самим визнав, що починаючи з 22.03.2017 позивач не є споживачем електроенергії на спірному об`єкті;
2) низкою недоліків, які містяться в акті про порушення ПКЕЕ та спірному протоколі комісії: серед додатків до акту про порушення ПКЕЕ №083286 немає актів контрольного огляду  або технічної перевірки, що свідчить про порушення процедури, передбаченої ПКЕЕ; пломби, про відсутність яких зазначено у спірному акті, ймовірно були встановлені відповідачем без погодження з позивачем; зафіксована в акті відсутність приладу обліку не може вважатися порушенням ПКЕЕ, оскільки зазначений прилад було демонтовано самим відповідачем у зв`язку з метрологічною невідповідністю; в протоколі засідання комісії №122 від 04.05.2017 немає доказів його вручення позивачу, що свідчить про його нечинність;
3) розрахунок вартості обсягу недоврахованої електроенергії  не відповідає вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 за № 562 (надалі – Методика), оскільки:  підпунктом 2 пункту 2.1 передбачено застосування цієї Методики за наявності акту про пломбування чи іншого факту встановлення пломб; відповідач не зменшив суми вартості недоврахованої електроенергії на суму, сплачену позивачем за відповідний період.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 04.04.2019 у даній  справі у задоволенні позову було відмовлено. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 вказане судове рішення було залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 19.09.2019 вказані рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Івано-Франківської області.
У своїй постанові суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій не встановлювали обставин виконання сторонами пунктів 3.16 та 3.17 ПКЕЕ, зокрема, чи оформлявся акт про пломбування із зазначенням в ньому місця встановлення кожної пломби; сторони, які їх встановили; сторони, відповідальної за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Таким чином, господарські суди не взяли до уваги твердження позивача про відсутність доказів, які б підтверджували факт передачі відповідачем на відповідальне зберігання позивачу саме тих пломб, відсутність яких встановлена актом про порушення № 083286 від 26.04.2017.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2020 у задоволенні позову було повторно відмовлено. Ухвалюючи рішення, місцевий суд виходив з наступного: 
1) в силу положень ст. 75 ГПК України, суд врахував обставини, встановлені в рішенні Господарського суду Івано-Франківської області від 26.11.2018 у справі №909/786/18, яке набрало законної сили та яким було частково задоволено позов ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", стягнуто з ТзОВ "Актив-Сервіс" 127673,80 грн. боргу за недовраховану електроенергію (у тому числі 17809,73 грн. боргу за недовраховану електроенергію згідно акту про порушення № 083286 від 26.04.2018). Зокрема, у вказаному рішенні встановлено, що ТзОВ "Актив-Сервіс" не є споживачем електроенергії по об`єкту по вул. Ребета, 8Б з 31.05.2017 (тобто після встановлення порушення, зафіксованого в акті № 083286 від 26.04.2017); спростовано твердження ТзОВ "Актив-Сервіс" про відсутність доказів вручення йому протоколу; не встановлено факту демонтажу 20.01.2017 ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" приладу обліку електроенергії № 10056402 та пломб № ГД9839 та № ГД9838;
2) на виконання висновків постанови Верховного Суду від 19.09.2019, суд зазначив, що докази, наявні у матеріалах справи, підтверджують, що 18.07.2014 інспектором АТ "Прикарпаттяобленерго" проводилася технічна перевірка приладу обліку позивача, що було задокументовано відповідним актом, тоді ж було змінено попередні пломби та встановлено нові, що підтверджується поданими позивачем актами про пломбування. Так, згідно акту про пломбування, який є складовою частиною акту технічної перевірки, визначено, що стороною відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку пломб є ТзОВ "Актив-Сервіс". У вищезазначеному акті про пломбування вказані ті ж пломби, що й в акті про порушення №083286 від 26.04.2017 (№№4919 ВД, 4921 ВД, 4922 ВД);
3) з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що саме відсутність приладу обліку електричної енергії №10056402 у абонента ТОВ "Актив-Сервіс" на об`єкті "виробнича база - ввід 2" по вул. Ребета, 8Б у м. Івано-Франківську, який було встановлено на даному об`єкті згідно завдання-акту №263/11 від 02.06.2011, що задокументовано актом про порушення №083286 від 26.04.2017, було підставою для застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 за № 562. При цьому суд наголосив, що у позивача на момент перевірки були відсутні як прилад обліку електричної енергії №10056402, так і будь-які пломби взагалі.

ТзОВ “Актив-Сервіс”, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подало апеляційну скаргу (із врахуванням доповнень, що надійшли до суду 18.05.2020), в якій послалося на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не були доведені судом, дійшов висновків, що не відповідають встановленим обставинам справи, а також неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, у зв`язку з чим просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити.
У своїй апеляційній скарзі скаржник зазначив наступне:
1) зважаючи на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 12.04.2018 у справі №910/28079/14 та від 03.12.2018 у справі №2а-10503/09/1570, скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги обставини, встановлені в судовому рішенні у справі №909/786/18, оскільки був зобов`язаний самостійно дослідити та оцінити докази та доводи позивача. Так, на думку скаржника, організаційно-технічні заходи №31 від 28.03.2018, видані відповідачем ТзОВ «Центр обслуговування ІФ» в силу ст.202 ЦК України є правочином, що свідчить про те, що заявник станом на момент складення акту про порушення №083286 не міг бути споживачем електроенергії на об`єкті по вул. Ребета, 8Б, так як статус споживача вже було надано іншому суб`єкту господарювання;
2) акти технічної перевірки та опломбування від 18 липня 2014 року, надані відповідачем, не можуть вважатися належними, достовірними та допустимими доказами, оскільки:
- здійснюючи заміну пломб, відповідач зобов`язаний був скласти акт про розпломбування (п. 3.34 ПКЕЕ);
- пломбування приладу обліку електроенергії оформляється окремим актом (п. 3.31-3.32 ПКЕЕ), в той час як акт технічної перевірки складається за наслідком окремої, відмінної від пломбування дії і його складова частина не може вважатися актом про пломбування;
- ПКЕЕ встановлено  перелік даних, які зазначаються в акті про пломбування (п.3.32), а саме місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них, однак в наданому відповідачем акті такі дані відсутні, а отже такий акт не відповідає вимогам ПКЕЕ і є нікчемним;
- в матеріалах справи немає доказів, які би підтверджували наявність у ОСОБА_2 повноважень на підписання цих актів від імені позивача. При цьому, наявність у ОСОБА_2 повноважень на підписання акта перевірки №083286 позивач не заперечує, однак вказана обставина не свідчить про те, що відповідні повноваження були у ОСОБА_2 в 2014 році;
- вказані акти були долучені відповідачем до матеріалів справи під час нового розгляду справи в суді першої інстанції без обґрунтування, чому їх неможливо було подати на попередніх стадіях судового розгляду справи. З огляду на положення ч.8 ст. 80 ГПК України скаржник вважає, що вказані акти не могли прийматися судом при розгляді справи. Крім того, при порівнянні актів від 18.07.2014 з наявними у справі документами явно прослідковується, що підписи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підроблено. На цю обставину позивач звертав увагу, проте суд першої інстанції залишив це поза увагою;
3) відповідач зобов`язаний був довести вину позивача у вчиненні порушення, зафіксованого в акті №083286 від 26.04.2017, однак ні в матеріалах даної судової справи, ні у справі №909/786/18, на яку неодноразово покликається відповідач, немає доказів того, що вказане порушення вчинив саме позивач. Окрім того, порушення, зазначене в акті №083286 не відповідає ані п. 1 ПКЕЕ, ані п. 2.1, 2.4-2.5 Методики, у зв`язку з чим скаржник вважає, що у спірній ситуації відповідач безпідставно та необґрунтовано застосував вищевказану Методику та провів нарахування вартості недорахованої електроенергії;
4) незважаючи на те, що Верховним Судом було скасовано рішення суду першої інстанції та апеляційної інстанції у даній справі, судом першої інстанції не було вирішено питання відшкодування позивачу понесених ним судових витрат за наслідками першого розгляду справи та питання повернення позивачем на користь відповідача сплачених витрат на професійну правничу допомогу.

ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечило доводи апеляційної скарги та просило залишити апеляційну скаргу ТзОВ “Актив-Сервіс” без задоволення, а рішення місцевого господарського суду – без змін, покликаючись на таке:
1) позиція скаржника про те, що обставини встановлені рішеннями судів у справі №909/786/18 не мають преюдиційного значення та підлягають повторному доказуванню у даній, є хибною, оскільки:
- єдиною підставою для скасування Верховним Судом рішень судів попередніх інстанцій стала необхідність встановлення при новому розгляді обставин виконання сторонами пунктів 3.16 та 3.17 ПКЕЕ щодо оформлення акта про пломбування. Верховний Суд не висловив жодних зауважень до встановлених судами попередніх інстанцій обставин, щодо розірвання договору між позивачем та відповідачем чи недоведеності вини позивача;
- відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Суд першої інстанції з`ясував, що учасниками справи №909/786/18 є ті ж особи, які беруть участь у даній справі. Крім того, у даній справі суд не встановив обставин, які б суперечили обставинам, встановленим господарським судом у вищенаведеній справі;
2) у пункті 19 постанови Верховного Суду у даній справі визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією. Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Тому, на думку відповідача, порушення позивачем зобов`язання, яке виразилося у незбереженні приладу обліку електричної енергії та пломб на ньому, що створює можливість безоблікового споживання електричної енергії, є достатньою правовою підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії;
3) актом про порушення №083286 від 26.04.2017 на об`єкті відповідача було зафіксовано наступні порушення: відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачалвної організації на захисному кожусі, що закриває доступ до приладу обліку та до облікових кіл №4921 ВД, №4922 ВД, а також на клемній кришці приладу обліку №4919ВД; відсутність приладу обліку електроенергії №10056402. Тому, очевидним та зрозумілим є той факт, що відсутність приладу обліку свідчить і про відсутність пломб на ньому. Виходячи зі змісту п.3.1 та 3.3 ПКЕЕ, а також із завдання-акта №263/11 від 02.06.2011 про встановлення електролічильника №1056402, саме споживач є стороною відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку та пломб на ньому. Відсутність приладу обліку електричної енергії №1056402 є достатньою підставою для застосування відповідачем Методики;
4) у своїх висновках щодо оцінки доказів позивач є непослідовним, оскільки акт про пломбування, який є складовою частиною завдання-акту №263/11 від 02.06.2011 про встановлення електролічильника №1056402, він вважає належним доказом, в той час як стверджує про неналежність акта про пломбування, який є складовою частиною акта технічної перевірки від 18.07.2014  через те, що він, на його думку, має оформлятися у вигляді окремого документа. Відповідач наголошує на тому, що позивач не зберіг жодних пломб (ні тих, які були встановлено актом від 02.06.2011, ні тих, які було встановлено актом від 18.07.2014), а також не зберіг і самого приладу обліку електричної енергії;
5) безпідставними є доводи позивача щодо невирішення питання розподілу судових витрат, оскільки Верховний Суд передав справу на новий розгляд, не вирішивши її по суті, що свідчить про те, що Господарський суд Івано-Франківської області дотримався вимог ст.123, 126, 129 ГПК України.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заявив попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він очікує понести у зв`язку із розглядом даної справи у Західному апеляційному господарському суді на суму 5400 грн. 
Водночас, відповідач не подав до суду доказів, що підтверджують розмір цих витрат, а також не звернувся до суду із заявою до закінчення судових дебатів про подання таких доказів (ч.8 ст. 129 ГПК України), у зв`язку з чим колегія суддів при вирішенні спору у даній справі не бере до уваги зазначений попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат.

Через запровадження на території України карантину відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 за № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ухвалою суду від 27.04.2020 розгляд справи було призначено на 21.05.2020 (із врахуванням строку встановлення цього карантину). 
Постановами Кабінету Міністрів України № 343 від 04.05.2020 та № 392 від 20.05.2020 тривалість карантину було продовжено спершу до 22 травня, а потім – до 22 червня 2020 року.
В судове засідання 04.06.2020 відповідач (скаржник) не з`явився.
З огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги у даній справі по суті, колегія суддів вважає, що її розгляд можливо здійснити без представника відповідача. При цьому, колегія суддів враховує наступне:
1) ухвалою суду від 27.04.2020 явка сторін була визнана необов`язковою;
2) до суду не надходило клопотань про відкладення судового засідання, призначеного на 04.06.2020 чи про проведення засідання у даній справі в режимі відеоконференції;
3) в даному апеляційному провадженні оскаржується рішення суду першої інстанції за результатами нового розгляду справи; матеріали, які були подані до судів попередніх інстанцій, суд вважає достатніми для розгляду апеляційної скарги; сторонами не подано суду нових доказів чи нових доводів, які би потребували розгляду їх за безпосередньої участі в судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

21.04.2008 між ВАТ "Прикарпаттяобленерго" (в подальшому найменування змінено на ПАТ "Прикарпаттяобленерго") (постачальник) та ТзОВ "Актив-Сервіс" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №1833, відповідно до якого постачальник зобов`язався продавати споживачу електричну енергію для забезпечення потреб його електроустановок, а споживач зобов`язався оплачувати вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору. 
Пунктом 9.4 договору визначено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку визначеному законодавством України.
Договір підписано сторонами та скріплено печатками. 
У 2011 та 2013 роках  сторони вносили зміни до договору, зокрема, 27.05.2011 ними було підписано додатки №5 «Перелік об`єктів і точок комерційного обліку» та №7 «Однолінійна схема електропостачання», у яких визначено, що об`єктом електропостачання споживача є виробнича база по вул.Ребета, 8Б (приєднана потужність 35 кВт, номери лічильників №01729782 та №10056402), а також, що прилади обліку знаходяться у межах балансової належності споживача.
Станом на початок 2017 року договір не припиняв своєї дії.
22.03.2017 позивач звернувся до Івано-Франківського РЕМ ПАТ "Прикарпаттяобленерго" із заявою про розірвання вказаного договору по об`єкту: м.Івано-Франківськ, вул. Ребета, 8Б у зв`язку із відчуженням об`єкта та орендою. Водночас, в матеріалах справи також наявний примірник і пізнішого звернення позивача до Івано-Франківського РЕМ ПАТ "Прикарпаттяобленерго" із аналогічною заявою про розірвання договору, датованою 04.04.2017 та із вхідною відміткою відповідача від 12.04.2017 (а.с. 110, т.1).
22.03.2017 інша особа – ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" – звернулася до Івано-Франківського РЕМ ПАТ "Прикарпаттяобленерго" із заявою про видачу організаційно-технічних заходів на влаштування обліку електроенергії в приміщенні виробничої бази за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Ребета, 8Б у зв`язку з переоформленням договору № 2401833.
28.03.2017 відповідач видав ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" організаційно-технічні заходи № 31 по улаштуванню комерційного обліку електроенергії по вул. Ребета, 8Б.
14.04.2017 ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" звернулося до відповідача із листом щодо направлення представника для розпломбування лічильника № 01729782 з метою проведення вхідного контролю лічильника для подальшої експлуатації ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" на виконання організаційно-технічних заходів № 31.
26.04.2017 представниками Івано-Франківського РЕМ ПАТ "Прикарпаттяобленерго" в присутності представника ТзОВ «Актив-Сервіс» ОСОБА_2 було проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії на об`єкті виробнича база по АДРЕСА_1 . Ребета АДРЕСА_2 . За результатами обстеження складено акт про порушення № 083286 в якому зафіксовано наступне порушення: «Відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальної організації на захисному кожусі, що закриває доступ до приладу обліку та до облікових кіл № 4921 ВД, № 4922 ВД, а також на клемній кришці приладу обліку № 4919 ВД. Відсутність приладу обліку електроенергії №10056402 на місці його попереднього встановлення (п.6.40 ПКЕЕ)».
За наслідками розгляду акту про порушення № 083286 від 26.04.2017 комісією Івано-Франківського РЕМ ПАТ "Прикарпаттяобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 122 від 04.05.2017, згідно якого встановлено обсяг та вартість необлікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, а саме 7431 кВт на суму 17809,73 грн. за наступними вихідними даними: формула 2.4 згідно Методики; період нарахування з 26.10.2016 до 31.01.2017, тобто, за шість місяців до дня складання акту до дати вимкнення; підключена потужність згідно умов договору Р = 17,4 кВт; режим роботи – 6-ти денний; графік роботи – 13 год.
На вказану суму виписано та відправлено позивачу рекомендованим листом рахунок №2401833/5 від 04.05.2017, розрахунок зазначеної суми та протокол засідання комісії № 122 від 04.05.2017.
В матеріалах справи також наявний акт №1935-г від 09.06.2017, складений представником Івано-Франківського РЕМ ПАТ «Прикарпаттяобленерго» Вітенком  Ю.М. про закриття розрахункової точки обліку ТзОВ «Актив-Сервіс» за адресою вул. Ребета, 8Б, у якому зазначено про відсутність приладу обліку («лічильник викрадено, складено акт про порушення»).
Також в матеріалах справи міститься акт №1917-г від 19.06.2017 про встановлення та опломбування приладу обліку за адресою вул. Ребета, 8Б новому споживачу – ТзОВ «Центр обслуговування ІФ».
13.09.2018 ПАТ "Прикарпаттяобленерго" звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ТзОВ "Актив-Сервіс" про стягнення боргу за недовраховану електроенергію в сумі 129774,80 грн, з яких 109864,07 грн. боргу за недовраховану електроенергію згідно акта про порушення № 082254 від 16.11.2016, 17809,73 грн. боргу за недовраховану електроенергію згідно акта про порушення №083286 від 26.04.2017 та 2101,00 грн. боргу за недовраховану електроенергію згідно акта про порушення № 083287 від 26.04.2017.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 26.11.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 28.02.2019, позов у справі №909/786/18 задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 127673,80 грн. боргу за недовраховану електроенергію (в т.ч.  17809,73 грн. боргу за недовраховану електроенергію згідно акта про порушення №083286 від 26.04.2017). У задоволенні позовних вимог на суму 2101,00 грн.  відмовлено.
Як зазначалося вище, вважаючи, що рішення ПАТ "Прикарпаттяобленерго" про нарахування 17809,73 грн. вартості необлікованої електроенергії по акту про порушення ПКЕЕ №083286 від 26.04.2017, що оформлене протоколом засідання комісії №122  від 04.05.2017, є незаконним, 29.10.2018 ТзОВ "Актив-Сервіс" звернулося до суду із позовом у даній справі.

Згідно з частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.
Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.
Як було зазначено вище, правовідносини між позивачем та відповідачем виникли на підставі договору про постачання електричної енергії №1833 від 21.04.2008.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією.
Згідно п.3.1 Правил користування електричною енергією, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.
Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п. 3.2. Правил).
Відповідно до п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Пунктами 10.2, 10.3 Правил встановлені обов`язки споживачів зокрема, додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; оперативно повідомляти постачальника електроенергії про порушення схеми розрахункового обліку електроенергії, несправності в роботі розрахункових засобів обліку.
Відповідно до п. 3.1.5 договору та підпунктів 4, 5 п. 8.1 ПКЕЕ, постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку електроенергії для проведення технічної перевірки, зняття показів, виконання інших робіт відповідно до договору, а споживач, відповідно до п.п.11 та п.10.2 ПКЕЕ, зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ відповідних представників постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії для візуального чи автоматизованого зняття показів.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (п. 6.41 ПКЕЕ).
Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.
Пунктом 4.2.3 договору сторони обумовили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ або Методикою.

Статтею 129-1 Конституції України передбачено, що суд ухвалює рішення іменем України; судове рішення є обов`язковим до виконання.
Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
В статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до п. 33, 34 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення у справі «Брумареску проти Румунії» , п.61). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.
Відповідно до принципу res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків.
Відповідно до ч.4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Зі змісту рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 26.11.2018 та постанови Західного апеляційного господарського суду у справі №909/786/18 вбачається, що вони стосуються тих самих правовідносин між сторонами, що виникли на підставі акта про порушення ПКЕЕ №083286 від 26.04.2017 та базуються на тих же доказах, які наявні в матеріалах даної справи (окрім актів технічної перевірки та опломбування від 18 липня 2014 року, яким буде надано оцінку нижче). Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними доводи, що наведені в апеляційній скарзі щодо незаконності застосування судом першої інстанції преюдиції в частині встановлення дати набуття ТзОВ «Центр обслуговування ІФ» статутсу споживача електроенергії на спірному об`єкті.
Більше того, колегія суддів вважає ці доводи скаржника, а також доводи щодо невідповідності порушення, зазначеного в акті, вимогам ПКЕЕ та безпідставності та необґрунтованості застосування Методики при проведенні нарахування вартості недорахованої електроенергії, такими, що спрямовані на переоцінку рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 26.11.2018 у справі №909/786/18, яке є остаточним та обов`язковим до виконання.
Про наявність інших доказів, на підставі яких колегія суддів могла би відійти від такого висновку, скаржником не зазначено.
Більше того, позиція ТзОВ «Актив-Сервіс» у справі №909/786/18 та у даній справі ґрунтується на аналогічних доводах. Так, судовими рішеннями у господарській справі № 909/786/18 було спростовано твердження ТзОВ "Актив-Сервіс" про демонтаж ПАТ "Прикарпаттяобленерго" приладу обліку електроенергії № 10056402 та пломб № ГД9839 та № ГД9838, який, ніби-то, мав місце 20.01.2017, а також спростовано доводи ТзОВ "Актив-Сервіс" про невручення йому протоколу засідання комісії ПАТ "Прикарпаттяобленерго" та розрахунку недовархованої електроенергії згідно акта про порушення ПКЕЕ.
Судова колегія наголошує на тому, що у судових рішеннях у справі №909/786/18 встановлено той факт, що договір про постачання електричної енергії № 2405384 щодо об`єкта по вул. Ребета, 8Б між позивачем та новим абонентом ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" укладено 31 травня 2017 року. Саме з цієї дати у вказаних осіб виникають взаємні договірні права та обов`язки. Видача позивачем організаціно-технічних заходів №31 від 28.03.2017 не свідчить про набуття ТзОВ "Центр обслуговування ІФ" статусу, а також прав та обов`язків споживача електричної енергії. Як було зазначено вище, закриття розрахункової точки обліку ТзОВ «Актив-Сервіс» на спірному об`єкті відбулося 09.06.2017. Таким чином, доводи скаржника про те, що станом на момент проведення перевірки він не був споживачем електричної енергії – безпідставні.

Стосовно доводів ТзОВ «Актив Сервіс», що стосуються неналежності, недостовірності та недопустимості актів технічної перевірки та опломбування від 18 липня 2014 року, наданих відповідачем під час нового розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до постанови Верховного Суду від 19 вересня 2019 року у даній справі, єдиною підставою скасування рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04.04.2019 і постанови Західного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 та направлення справи на новий розгляд стало те, що судами:
- не взято до уваги твердження скаржника про відсутність доказів, які б підтверджували факт передачі відповідачем на відповідальне зберігання позивачу саме тих пломб, відсутність яких встановлена актом про порушення № 083286 від 26.04.2017;
- не було встановлено обставин того, чи оформлявся відповідний акт про пломбування із зазначенням в ньому: місця встановлення кожної пломби, сторони, яка їх встановила; сторони, відповідальної за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.
Згідно приписів частини 1 статті 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
На виконання вимог Верховного Суду, після надходження матеріалів справи із касаційного перегляду, Господарський суд Івано-Франківської області у своїй ухвалі від 28.10.2019 призначив підготовче засідання на 19.11.2019 та зобов`язав сторони надати письмові пояснення по суті висновків, викладених у постанові Верховного Суду.
15.11.2019, тобто, до дати підготовчого засідання, відповідач надав письмові пояснення, до яких долучив акт технічної перевірки від 18.07.2014 та акт про пломбування від 18.07.2014.
З огляду на це, колегія суддів спростовує доводи скаржника, що відповідні документи були подані стороною та прийняті судом із порушенням процесуального закону. На виконання постанови Верховного Суду від 19 вересня 2019 року, судом першої інстанції правомірно було надано оцінку вказаним доказам.
Пункти 3.16 та 3.17 ПКЕЕ передбачають, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.
При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками.
З долученого відповідачем акта технічної перевірки приладу обліку від 18.07.2014, вбачається, що у вказаний день інспектором АТ "Прикарпаттяобленерго" проводилася технічна перевірка лічильника №10056402, у зв`язку з чим  були змінені попередні пломби та встановлені нові, що підтверджується актом про пломбування.
Згідно акта про пломбування, який є складовою частиною акта технічної перевірки, зазначено про встановлення пломб №№ 4919 ВД, 4921 ВД, 4922 ВД (тобто, тих самих пломб, що й в акті про порушення №083286 від 26.04.2017), зазначено місце їх встановлення та визначено, що стороною, відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу та пломб, є ТзОВ "Актив-Сервіс".
Акт про пломбування приладу обліку підписаний представниками сторін, які брали участь у пломбуванні – інспектором ОСОБА_3 зі сторони ПАТ «Прикарпаттяобленерго» та ОСОБА_2 зі сторони ТзОВ «Актив-Сервіс».
Судова колегія відхиляє доводи скаржника з приводу необхідності перевірки судом обставин щодо складення сторонами акта про розпломбування (п. 3.34 ПКЕЕ), оскільки дана обставина не входить до предмету доказування у справі.
Доводи скаржника про те, що пломбування приладу обліку електроенергії оформляється окремим актом (п. 3.31-3.32 ПКЕЕ) також не беруться до уваги, оскільки наявний у матеріалах справи акт про пломбування хоча і є складовою частиною акта технічної перевірки, однак оформлений як окремий документ, що міститься на звороті акта технічної перевірки (а.с. 107, т.2). Доводи апелянта про невідповідність акта про пломбування вимогам ПКЕЕ є безпідставними, оскільки такий містить усі необхідні дані.
Твердження апелянта про те, що підписи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на актах від 18.07.2014 підроблено, суд не бере до уваги та вважає необґрунтованими. Колегія суддів наголошує, що обов`язок доказування, в силу вимог процесуального закону, покладено безпосередньо на сторони; суд не має повноважень щодо збору доказів. Відтак, вважаючи, що відповідні підписи було підроблено, позивач мав процесуальну можливість заявити перед судом клопотання про проведення відповідної експертизи документа, або провести відповідну експертизу самостійно, чого, однак, ним не було зроблено. З огляду на це, позивач не вправі посилатися на цю обставину як доведену.
Водночас, колегія суддів констатує факт відсутності в матеріалах справи доказів, які би підтверджували наявність у ОСОБА_2 повноважень на підписання актів від 18.07.2014 від імені позивача. Однак, з огляду на те, що ОСОБА_2 був відповідальною особою при підписанні від імені позивача акта про порушення №083286 від 26.04.2017 (що позивачем не заперечується і докази чого наявні у матеріалах справи), а необхідність перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з позивачем в законодавстві не передбачена, суд, керуючись ст. 79 ГПК України, відповідно до свого внутрішнього переконання, вважає акти від 18.07.2014 більш вірогідними доказами у порівнянні із наданими позивачем податковими розрахунками сум доходів за період 2014 року, якими він обґрунтовує відсутність трудових відносин між ним та ОСОБА_2 .
Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що актом про порушення №083286 від 26.04.2017 було зафіксовано два самостійні порушення: відсутність пломб №4921 ВД, №4922 ВД, №4919ВД; відсутність приладу обліку електроенергії №10056402.
З акта про порушення, акта про пломбування та пояснень представника відповідача, наданих в судовому засіданні 04.06.2020, вбачається, що відсутність приладу обліку тягне за собою відсутність пломб, оскільки їх встановлення було нерозривно пов`язане.
В матеріалах даної справи міститься завдання-акт №263/11 від 02.06.2011 про встановлення електролічильника № 1056402 у абонента ТзОВ "Актив-Сервіс" на об`єкті "виробнича база - ввід 2" по вул. Ребета, 8Б у м. АДРЕСА_2 - АДРЕСА_2 , відсутність якого виявлено та задокументовано актом про порушення №083286 від 26.04.2017. Актом про пломбування, який є складовою частиною завдання-акту №263/11 від 02.06.2011 визначено, що стороною відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку та пломб на ньому є ТзОВ "Актив-Сервіс".
Крім того, як було зазначено вище, колегією суддів встановлено, що відповідно до умов договору про постачання електроенергії, прилад обліку знаходиться в зоні експлуатаційної та балансової належності споживача.
З огляду на це, заперечення позивача, що стосуються порядку пломбування та номерів пломб, самі по собі не мають вирішального значення при вирішенні даної справи, оскільки позивач жодним чином не заперечує факт відсутності приладу обліку. Як вбачається з ПКЕЕ, відсутність пломб та відсутність приладу обліку є  порушеннями, за які здійснюється нарахування вартості необлікованої електроенергії за тією самою формулою. При цьому, не має значення той факт, чи в акті про порушення встановлено відсутність однієї пломби, чи кількох пломб, чи приладу обліку. Вартість  розрахунку відповідача (а.с. 50, т.1) підтверджує вказану обставину.  
Колегія суддів погоджується із покликаннями скаржника на те, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 14 січня 2020 року у справі №910/17955/17, нарахування вартості необлікованої електроенергії не є оперативно-господарською санкцією, а платою за поставлену електроенергію, яка нараховується в порядку, що передбачений договором та ПКЕЕ. 
Однак, попри це, суд відхиляє покликання скаржника на відсутність його вини у вчиненні порушення, зафіксованого в акті  №083286 від 26.04.2017, оскільки, як було зазначено вище, саме скаржник був відповідальною особою за збереження і цілісність приладу обліку, який знаходився в зоні його експлуатаційної та балансової належності.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 02.03.2020 у справі №909/948/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Актив-Сервіс” – без задоволення.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.
Справу повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 15.06.2020.

Головуюча суддя          Г.В. Орищин

суддя          Н.А. Галушко

суддя          М.Б. Желік