П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1929/19	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
                                   
                    П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Запорожана Д.В.
 -            Кравченка К.В.
          розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна торгова компанія "Граніт Плюс" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису від 27.05.2019 року № 30 і постанови від 06.06.2019 року № 06-349/22.02-12, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна торгова компанія "Граніт Плюс" звернулося з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису від 27.05.2019 року № 30 і постанови від 06.06.2019 року № 06-349/22.02-12.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що повідомлення про проведення заходу державного нагляду не отримував. Особами, які представились працівниками відповідача, не пред`явлено направлення на перевірку та службові посвідчення. Їм була надана можливість ознайомитися з проектною документацією та іншими документами, що відносяться до об`єкту будівництва. Після проведення перевірки запитань та зауважень у представників відповідача не виникло. Підстав для призначення позапланової перевірки не було, не було надано також копію погодження центрального органу виконавчої влади. Викладені в акті перевірки обставини щодо невідповідності проектної документації нормам чинного законодавства та відсутності вихідних даних не відповідають дійсності та спростовуються наданими позивачем доказами. Відповідачем не виявлено жодного дійсного порушення під час проектування, затвердження, передачі проектної документації позивачем замовнику будівництва, а тому припис і постанова складені за припущеннями відповідача, що ґрунтуються на неналежному вивченні матеріалів справи та документів позивача.
10.09.2019 року відповідач подав відзив на позовну заяву (а.с. 142-148), де зазначив, що вимога щодо повідомлення про здійснення перевірки стосується тільки планових перевірок. Питання про обґрунтованість призначення перевірки та порушень під час її проведення можна поставити на етапі допуску до перевірки. Постанову та припис відповідач вважає законними.
За клопотанням представників сторін справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року позов товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна торгова компанія "Граніт Плюс" (вул. Ювілейна, 99/8, м. Баштанка, Миколаївська область, 56101, ідентифікаційний код 33166573) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 41256954) про визнання протиправними та скасування припису від 27.05.2019 р. № 30 та постанови від 06.06.2019 р. № 06-349/22.02-12 – задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 27.05.2019 р. № 30 та постанову від 06.06.2019 р. № 06-349/22.02-12. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 41256954) судовий збір у сумі 4514,35 грн. (чотири тисячі п`ятсот чотирнадцять грн. 35 коп.) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна торгова компанія "Граніт Плюс" (вул. Ювілейна, 99/8, м. Баштанка, Миколаївська область, 56101, ідентифікаційний код 33166573).
На вказане рішення суду Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року та прийняти нове судове рішення, яким повністю відмовити у позовних вимогах. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Згідно до вимог ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 13.03.2019 року позивач і ТОВ "Клам Олія" (замовник будівництва) уклали договір № 12 на створення проектно-кошторисної документації (а.с. 28-29).
За умовами вказаного договору позивач прийняв на себе зобов`язання надати послуги по виготовленню проектно-кошторисної документації на об`єкт "Реконструкція нежитлового об`єкту під склади для зберігання сільгосппродукції, по АДРЕСА_1 .
У травні 2019 року відповідачем проведена позапланова перевірка на об`єкті "Реконструкція нежитлового об`єкту під склади для зберігання сільгосппродукції, по АДРЕСА_2 . Заводська, 16", результати якої оформлені актом від 27.05.2019 року № 63/2019 (а.с. 36-44).
Щодо позивача, як генерального проектувальника, виявлено наступні порушення:
- (п. 2) недодержання Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45 (далі – Порядок № 45). Відсутні вихідні дані: технічні умови від АТ "Миколаївобленерго", МКП "Миколаївводоканал"; вихідні дані та вимоги на розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту;
- (п. 3) проектна документація розроблена та затверджена не відповідно до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі – Закон № 687), Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року № 560, та Порядку № 45. Проектна документація розроблена без урахування п. 5, 6 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 12.03.2019 року № 32/17-1082;
- (п. 4) завдання на проектування об`єктів будівництва складено без урахування вимог ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" і затверджено замовником за погодженням із генпроектувальником. Відсутні дані про: інвестора, джерело фінансування; інженерні вишукування; особливі умови будівництва; вимоги до інженерного захисту територій і захисту будинків, будівель і споруд від небезпечних природних чи технічних факторів; вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту; вимоги до систем протипожежного захисту об`єкта;
- (п. 5) проектна документація розроблена без урахування вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотримання вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, державних стандартів і правил, у тому числі вимог доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом). Проектна документація розроблена без урахування п. 5, 6 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 12.03.2019 року № 32/17-1082.
За результатами перевірки винесено припис від 27.05.2019 року № 30, яким від позивача вимагалося у строк до 27.06.2019 року вжити заходи щодо приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних (а.с. 45).
Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідач 06.06.2019 року виніс постанову № 06-349/22.02-12 (а.с. 102-103), якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 172 890,00 грн. 
          Вважаючи припис та постанову протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду.
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі – Порядок № 553).
При цьому, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Згідно до вимог п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Підстави для проведення позапланової перевірки визначені п. 7 Порядку № 553.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не зазначено, що саме стало підставою для призначення позапланової перевірки. Крім того, не надано також наказ про призначення перевірки від 26.04.2019 року № 129 і посвідчення (направлення) від 26.04.2019 року № 75, на які міститься посилання в акті перевірки (а.с. 37).
Як зазначив позивач, посадові особи, які прибули 14.05.2019 року за адресою об`єкта будівництва, не пред`явили наказ на перевірку, направлення та службові посвідчення. Позивач навіть не зміг встановити особу інспектора, який уповноважений проводити перевірку.
На думку колегії суддів, відповідач помилково вважає, що допуск посадових осіб до перевірки позбавляє позивача права в подальшому посилатися на незаконність призначення перевірки та порушення процедури її проведення.
Так, Верховний Суд у постанові від 23.01.2018 року по справі № 804/12558/14 дійшов висновку, що у випадку незаконності перевірки, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним і скасуванню.
Щодо процедури проведення самої перевірки, з огляду на доводи сторін, в частині необхідності завчасного сповіщення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, колегія суддів погоджується з позицією відповідача-апелянта про відсутність у нього такого обов`язку, оскільки вказане не передбачено Порядком № 553 та нормами Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", які поширюються на спірні правовідносини.
Згідно до вимог п.16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Пункт 12 Порядку № 553 зобов`язує посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством. Для чого їм надано право одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п.п. 8 п. 11 Порядку № 553).
Як зазначив позивач, посадовим особам відповідача було надано можливість ознайомитися з проектною документацією та іншими документами, що відносяться до об`єкту будівництва. Після проведення перевірки запитань та зауважень у представників відповідача не виникло.
Наданими позивачем доказами спростовуються виявлені відповідачем порушення містобудівного законодавства.
Щодо п.2 виявлених порушень судом першої інстанції вірно встановлено, що технічні умови від АТ "Миколаївобленерго" від 26.04.2018 року №01/60-2554 та технічні умови від МКП "Миколаївводоканал" від 15.03.2019 року № 31/19 (а.с. 23-25, 47) замовником будівництва отримані, а позивачем враховані при розробленні проектної документації.
Розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони) позивачем розроблено – розділ 11 том 1 Робочий проект (а.с. 48-49).
Щодо отримання вихідних даних на розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту, колегія суддів погоджується з позицією позивача, що отримання таких вихідних даних (технічних умов) не є обов`язковим, а є правом замовника будівництва (ч.2 ст.30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури встановлені нормами ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво". Пунктом 4.4 вказаних ДБН передбачено, що технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта повинні передбачати виключно ті роботи і в тих обсягах, які необхідні для здійснення інженерного забезпечення об`єкта, що проектується.
Відповідач не зазначив, що наявний у робочому проекті розділ 11 інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони) не відповідає нормами ДБН.
У п.3 виявлених порушень, відповідач зазначив про невідповідність проектної документації п.5, 6 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради від 12.03.2019 року № 32/17-1082.
Пункти 5, 6 Містобудівних умов передбачають необхідність дотримання вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", Державних санітарних норм та правил, Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а також схеми планування обмежень генерального плану міста (а.с. 22).
Відповідно до Ситуаційного плану зони пам`яток культурної спадщини відстань від пам`ятки культурної спадщини "Пам`ятник Ольшанцям" до об`єкту складає 94,4 м, у той час як межі охоронної зони складають 50,0 м. Об`єкт знаходиться поза межами історичної частини міста, а земляні роботи не проводяться. Відстань від об`єкту будівництва до існуючих інженерних мереж відповідає ДБН В.2.3-19-2018 (а.с. 59-62).
Проектна документація затверджена замовником у відповідності до вимог ст.7 Закону № 687.
Пункт 4 виявлених порушень спростовується завданням на проектування в томі 1 Робочого проекту, що містить інформацію про інвестора, джерело фінансування; інженерні вишукування; особливі умови будівництва; вимоги до інженерного захисту територій і захисту будинків, будівель і споруд від небезпечних природних чи технічних факторів; вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту; вимоги до систем протипожежного захисту об`єкта (а.с. 56-57).
Щодо п.5 виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що відповідачем не враховано Розділ 7.2. "Доступність території об`єкту для маломобільних груп населення" том 1, який якраз і передбачає відповідні заходи (а.с. 58).
Таким чином, виявлені відповідачем порушення (п. 2, 3, 4, 5 акту перевірки) спростовуються наданими позивачем доказами.
Відповідач не довів законність призначення (в частині підстав призначення) та проведення перевірки (в частині ненадання копії наказу, направлень та непред`явлення службових посвідчень), а також законність висновків про порушення позивачем містобудівного законодавства.
Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що всупереч викладеним положенням відповідач не довів перед судом правомірності оскаржуваних рішень. Зважаючи на недоведеність законності підстав призначення перевірки, упередженість при її проведенні, що виявилася в необ`єктивному викладенні обставин та неврахуванні наданих позивачем документів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  позапланову перевірку проведено безпідставно та з порушенням вимог Порядку № 553. Факти виявлених порушень відповідачем не доведені належними та допустимими доказами. Натомість позивач надав обґрунтовані та доведені належними доказами пояснення відсутності в його діях фактів порушення містобудівного законодавства. Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позову.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на те, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою  суду першої інстанції про відкриття провадження від 08 липня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325; 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від  10 грудня 2019 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Запорожан Д.В.    Кравченко К.В.