П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 р. Категорія 109010000	м.Одеса	Справа № 522/7827/18	
Головуючий в 1 інстанції: Єршова Л.С.
час і місце ухвалення: 15:50, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 16 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, мотивуючи його тим, що позивач не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, не отримував протоколу про порушення правил містобудування, не надавав відповідачу особистих пояснень, відтак був позбавлений права на правовий захист під час розгляду щодо нього справи про притягнення до адміністративної відповідальності.
          Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 16 грудня 2019 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду із адміністративним позовом про скасування постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №276/17 від 27.06.2017 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України  та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 гривень. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, задоволено. Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №276/17 від 27.06.2017 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України  та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 гривень, скасовано. Справу про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України, закрито.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що позивачу було достеменно відомо про розгляд справи про адміністративне правопорушення 27.06.2017 року об 11:00, що підтверджується рекомендованим поштовим відправленням.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 01.06.2017 року на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/1ДАБК від 03.01.2017 року та необхідності перевірки виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог припису Управління від 28.12.2016 року, головному спеціалісту інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисому С.О. видано направлення для проведення позапланової перевірки щодо виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.69-70).
01.06.2017 року за результатами позапланової перевірки відносно ОСОБА_1 були складені акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, у якому зазначено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не виконано вимоги вищевказаного припису, чим порушено абз. 3 п.14  Постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» за №553 від 23.05.2011 року  (а.с.74-76); протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч. 1  ст. 188-42 КУпАП  від 01.06.2017 року (а.с.77-80); та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державний стандартів і правил від 01.06.2017 року з терміном усунення виявлених порушень до 28.01.2017 року (а.с.81-83).
Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.06.2017 року розгляд справи призначено на 15.06.2017 року о 15 год. 30 хв. (а.с.79). 
15.06.2017 року листом УДАБК ОМР №01-8/719-Вх позивача було повідомлено про перенесення дати розгляду справи на 27.06.2017 року на 11 год. 30 хв., який було направлено їй поштою рекомендованим листом (а.с.86).
27.06.2017 року постановою УДАБК ОМР №276/17 ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України  та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 гривень (а.с.88-91).
Не погодившись із вказаною постановою УДАБК ОМР №276/17 від 27.06.2017 року позивач звернулось до суду з даною позовною заявою.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не доведено, що протокол про адміністративне правопорушення відносно позивача, відповідний припис та постанова направлялись позивачу поштою та він їх отримав, а відповідно був повідомлений про час, місце та результати розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення відносно нього. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1  ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Кабінетом Міністрів України затверджено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, згідно з п.9 якого встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Відповідно до п. п. 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
За правилами п.19 Порядку №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Абзац 2 та 3 п.21 Порядку №553 передбачає, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до ч. 1  ст. 188-42 КУпАП  невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за обов`язковою участю суб`єкта містобудування або його представника, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Вказані акт, протокол і припис складаються у присутності суб`єкта містобудування або його представника, який має ознайомитись із протоколом, актом та приписом і отримати їх другий примірник, а у разі відмови суб`єкта містобудування, його представника від підписання акту, протоколу та припису, зазначені документи надсилаються йому поштовим зв`язком.
Також, аналіз викладених норм свідчить про те, що приписи органу державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є обов`язковими до виконання суб`єктами містобудування, мають містити відомості щодо порядку усунення виявленого порушення, строків усунення порушень або вчинення певних дій/утримання від вчинення певних дій. Отже, особа, яка вчинила порушення містобудівного законодавства має бути обізнана щодо порядку усунення виявленого порушення, строків усунення порушень тощо.
Приймаючи оскаржувану постанову №276/17 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України  та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 грн. відповідач зазначив, що ОСОБА_1 порушено вимоги абз.3 п.14 Порядку №553, тобто останньою не виконано вимоги припису про зупинення будівельних робіт від 28.12.2016 року.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 відмовилась отримавати припис від 28.12.2016 року, невиконання вимог якого призвело до накладення адміністративного стягнення. Тобто, припис у день його складання позивачем отримано не було.
Порядком №553 чітко передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони  надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, суб`єкт владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, в силу вимог ч.2  ст.77 КАС України, до матеріалів справи не надало доказів про отримання ОСОБА_1 припису від 28.12.2016 року.
Таким чином, відсутність доказів про обізнаність позивача виконати обов`язкові вимоги припису, є підставою вважати, що рішення суб`єкта владних повноважень є необґрунтованим та не узгоджується з вимогами законодавства, що регулюють спірні правовідносини.
Крім того, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року по справі №522/1992/17 встановлено, що під час проведення перевірки та складання відповідних документів від 28.12.2016 року (актів, припису, протоколів), в тому числі припису від 28.12.2016 року, невиконання вимог якого призвело до накладення адміністративного стягнення в межах спірних правовідносин, посадовою особою Управління ДАБК було порушено процедуру та порядок проведення перевірки.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року зазначене вище рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року змінено, виключено з мотивувальної частини посилання суду 1-ї інстанції на відсутність у заступника начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повноважень для розгляду справ про притягнення позивачів до адміністративної відповідальності, як на одну з підстав для скасування оскаржуваних постанов  від 10.01.2017 року. В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2019 року залишено без змін.
Відповідно до ч.4  ст.78 КАС України  обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
До того ж, вказаним судовими рішеннями спростовується довід апеляційної скарги про те, що, на момент проведення перевірки 28.12.2016 року, проводилися будівельні роботи, оскільки судами встановлено відсутність їх проведення.
У своєму рішення суд першої інстанції зазначає, що вищевказані акт, протокол та припис, як зазначено у них самих, не були отримані позивачем у зв`язку з відмовою від отримання та направлені позивачу поштою рекомендованим листом зі штрих кодом 6500905314623.
Листом УДАБК ОМР від 15.06.2017 року №01-8/719-Вх позивача ОСОБА_1 було повідомлено про перенесення дати розгляду справи на 27.06.2017 року на 11 год. 30 хв., який було направлено їй поштою рекомендованим листом зі штрих-кодом 6500905327270.
Однак, з даних сайту Укрпошти вбачається відсутність відстежень вказаних трек-номерів. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до інформації на сайті Укрпошта споживач має право протягом шести місяців з дня прийняття пересилання реєстрованого поштового відправлення подати заяву про його розшук, а тому висновки суду першої інстанції про неповідомлення суб`єктом владних повноважень ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення спротовуються рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 6500905327270.
Відповідно до пункту 2 частини 3    статі 286 КАС України    за наслідками    розгляду справи з приводу рішень, дій    чи бездіяльності    суб`єктів владних повноважень    у справах    про притягнення    до адміністративної відповідальності    місцевий суд загальний суду    як адміністративний суд    має право    скасувати рішення    суб`єкта владних повноважень    і надіслати    справу на    новий розгляд    до компетентного органу    (посадової особи).
Частиною    1  статі 310 КАС України    (Глава 1 Розділу ІІІ)    передбачено, що апеляційний    розгляд здійснюється    колегією    суддів    у складі трьох суддів    за правилами розгляду    справи    судом першої інстанції за правилами спрощеного    позовного провадження з урахуванням    особливостей, встановлених цією главою.
Враховуючи викладене    колегія суддів  вважає за необхідне    апеляційну скаргу    Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково, постанову Приморського районного суду міста Одеси від 16 грудня 2019 року скасувати, ухвалити у цій справі нову постанову, якою постанову УДАБК ОМР №276/17 від 27.06.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1  ст. 188-42 КУпАП України  та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 6800,00 грн. скасувати та    надіслати    справу на    новий розгляд    до компетентного органу.
При цьому суд зауважує,    матеріали адміністративної справи     містять    завірені     копії   справи про адміністративне правопорушення, матеріали про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу знаходяться    в    Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради,    отже    направлення    справи на новий розгляд    у такому випадку передбачає    лише факт    надіслання    постанови апеляційної суду    до ОСОБА_2 ОМР.
Враховуючи вище викладене, колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 308, 309, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 16 грудня 2019 року по справі № 522/7827/18, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 , - задовольнити частково.
Скасувати    постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №276/17 від 27.06.2017 року та надіслати    справу про визнання ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП на    новий розгляд    до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.    
В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.    

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.