ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Старосєльцева О.В.
06 лютого 2020 р.	Справа № 520/8309/19	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,
суддів -  Рєзнікової С.С. ,  Калитки О. М. ,
за участю секретаря судового засідання - Ткаченко А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року по справі за адміністративним позовом     ОСОБА_1 до    Харківської міської ради, Департаменту Територіального контролю Харківської міської ради Харківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору:   Адміністрація Немишлянського району Харківської міської ради про скасування рішення міськради та припису департаменту, - 

В с т а н о в и л а:
11.08.2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати припис відповідача Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (далі - Департамент) № 2343 від 02.08.2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту (далі - Припис); визнати протиправним та скасувати п. 14 Додатку № 1 рішення відповідача Харківської міської ради (далі - ХМР) № 601 від 07.08.2019 року «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» в частині, яка стосується майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, біля будинку АДРЕСА_1 (майданчик для харчування).
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржувані припис та рішення видані з порушенням процедури за Законом України від 05.04.2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та спрямовані на порушення права власності.
Заперечуючи проти позову ОСОБА_1 , у відзиві на адміністративний позов ХМР вказує, що об`єкт - майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, розташований біля будинку по АДРЕСА_1 розміщено позивачем на земельній ділянці комунальної власності без документів, що посвідчують право власності або право користування такою земельною ділянкою, та/або без отримання документа, який відповідно до вимог чинного законодавства, рішень ХМР, її виконавчого комітету, дає право на встановлення на території міста Харкова такого об`єкта та/або без відповідного договору, необхідність укладення якого визначена актами чинного законодавства, рішеннями ХМР, її виконавчого комітету, тобто самовільно, чим позивачем порушено вимоги п. 5.7.1.14 Правил та п. 5 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів». За таких обставин, позивачу винесено Припис, який у добровільному порядку не виконаний, тому виконавчим комітетом ХМР 07.08.2019 року прийнято рішення № 601 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів», згідно з яким передбачено звільнити територію міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів шляхом демонтажу, зокрема від майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, розташованого біля будинку по АДРЕСА_1 . 
Заперечуючи проти позову ОСОБА_1 , у відзиві на адміністративний позов Департамент зазначає, що оскаржуваний припис прийнято в межах повноважень, наданих органу місцевого самоврядування, та у відповідності до Конституції України, Законів України «Про місцеве самоврядування в України», «Про благоустрій населених пунктів», Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених - рішенням Харківської міської ради від 16.11.2011 року № 504/11. 
Третя особа Адміністрація Немишлянського району ХМР правом надання пояснень не скористалась.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року (рішення ухвалено за правилами спрощеного позовного провадження) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Висновок суду вмотивований тим, що ХМР рішення про продаж заявнику земельної ділянки не приймалось, відповідний договір не укладався, сплата першого платежу за договором не проводилась, жодні речові права на земельну ділянку за заявником не реєструвались. Таким чином, у спірних правовідносинах заявник не має порушеного публічного права (або ущемленого публічного інтересу) у розумінні ст.128 Земельного кодексу України (далі - ЗК України).
Крім того, укладений 27.08.2007 року між заявником та ХМР (на виконання рішення ХМР № 73/07 від 25.04.2007 року) договір оренди землі площею 0,0925 га не передбачав можливості облаштування майданчику та є припиненим з 01.05.2009 року. Таким чином, у спірних правовідносинах заявник не має порушеного публічного права (або ущемленого публічного інтересу) у розумінні норм Закону України «Про оренду землі», адже за правилами ст. 120 ЗК України та ст. 377 ЦК України за умови дотримання вимог будівельного законодавства має інтерес виключно до використання земельними ділянками під належними на праві власності об`єктами нерухомості. Матеріалами справи підтверджено, а учасниками справи не оскаржуються ті обставини, що будь-які речові права заявника на майданчик не зареєстровані.
Суд визначився, що майданчик заявника є об`єктом самочинного будівництва, облаштованим без попереднього отримання відповідного дозвільного документа на земельній ділянці міської ради, котра не надавалась заявнику у користування з цією ціллю.
Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року, та ухвалити нове судове рішення про задоволення її вимог. 
Аргументуючи вимоги апеляційної скарги, позивач фактично посилається на доводи, наведені нею в адміністративному позові.
У відзиві на апеляційну скаргу ХМР посилається на наведе нею у заявах по суті в суді першої інстанції, а також зазначає про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 
Відзив на апеляційну скаргу від Департаменту не надходив, що не перешкоджає апеляційному перегляду справи. 
За приписами статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України частковому скасуванню та зміні з підстав його прийняття, з огляду на наступне. 
Судом установлено, що рішенням ХМР від 25.04.2007 року № 73/03  позивачу ОСОБА_1 надана в оренду земельна ділянка, загальною площею 0,0925 га, розташована по АДРЕСА_1 , для реконструкції нежитлової будівлі з прибудовою Інтернет-клубу з піцерією до 01.05.2009 року (але не пізніше прийняття об`єкту до експлуатації) (т. 1, а.с. 34-35).
27.08.2007 року між позивачем та ХМР укладений договір оренди земельної ділянки, площею 0,0925 га, строком до 01.05.2009 року. Договором визначено, що на земельній ділянці знаходиться об`єкт нерухомого майна - нежитлова будівля літ «А-1» (площа під забудовою 0,0093 га), яка належить орендарю на праві приватної власності, інші об`єкти інфраструктури відсутні (т. 1, а.с. 37-44).
За повідомленням відповідача ХМР, - рішенням ХМР від 29.04.2009 року № 92/09 позивачу надано в оренду земельну ділянку, площею 0,925 га, по АДРЕСА_1 , строком до 01.04.2019 року, однак договір оренди сторонами укладений не був (т. 1, а.с. 217, 220, 222).
05.04.2012 року між позивачем та КП «Міськпроект» укладений догові № 1-12-0182  на виконання послуг по розробці обґрунтування меж та розмірів земельної ділянки для експлуатації та обслуговування об`єкту нерухомого майна за адресою АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 30).
26.04.2012 року ОСОБА_1 звернулась до ХМР із заявою, якою просила продати їй земельну ділянку, орієнтовною площею 0,0610 га, для обслуговування нежитлової будівлі літ. «А-1-2», літ. «Г-1» (магазин, кафе, літній майданчик) (т. 1, а.с. 66).
08.06.2012 року проведена державна реєстрація права власності ОСОБА_1 на нежитлові будівлі: літ. «А-1-2», загальною площею 212,3 кв.м., літ. «Г-1», загальною площею 13,4 кв.м., які розташовані за адресою - АДРЕСА_1 (т. 1, а.с. 58).
Рішенням ХМР від 26.09.2012 року № 844/12 позивачу наданий дозвіл на розробку проекту відводу земельної ділянки, орієнтовною площею 0,610 га, за адресою - АДРЕСА_1, для обслуговування нежитлових будівель: літ «А-1-2», літ. «Г-1» (магазин, кафе з літнім майданчиком) (т. 1, а.с. 46).
У червні 2013 року Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету ХМР та Управління Держземагенства у м. Харкові погодили проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 /(т. 1, а.с. 53, 54).
За відомостями Державного земельного кадастру про земельну ділянку станом на 29.10.2013 року земельна ділянка кадастровий номер 6310138500:10:009:0160, площею 0,0610 га, місце розташування - АДРЕСА_1 , категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання земельної ділянки - для обслуговування нежитлових будівель літ. «А-1-2», літ. «Г-1» (магазин, кафе с літним майданчиком), є земельною ділянкою комунальної форми власності (т. 1, а.с. 55).
Рішенням ХМР від 25.12.2013 року № 1384/13 позивачу ОСОБА_1 наданий дозвіл на проведення грошової оцінки земельної ділянки із земель територіальної громади м. Харкова, площею 0,610 га, за адресою: АДРЕСА_1 , для обслуговування нежитлових будівель літ. «А-1-2», літ. «Г-1» (магазин, кафе з літним майданчиком) (т. 1, а.с. 52).
У 2014 році за замовленням Управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин ХМР був виготовлений звіт про експертну грошову оцінку забудованої земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,610 га, за адресою - АДРЕСА_1, для обслуговування нежитлових будівель: літ «А-1-2», літ. «Г-1» (магазин, кафе з літнім майданчиком) (т. 1, а.с. 47-51).
За висновком державної експертизи землевпорядної документації від 27.03.2014 року № 0320  Звіт про експертну грошову оцінку забудованої земельної ділянки, що відведена ОСОБА_1 для обслуговування нежитлових будівель магазину та кафі з літнім майданчиком, що розташована по АДРЕСА_1 , підготовлений згідно з вимогами законодавства, встановленими стандартами, нормами і правилами, оцінюється позитивно та погоджується (т. 1, а.с. 68).
01.04.2014 року позивач звернулась до міського голови м. Харкова із заявою, якою просила посприяти  в якнайшвидшому підписанні договору для сплати авансового внеску (т. 1, а.с. 68).
Ухвалою судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.11.2018 року відкрито провадження у цивільній справі № 645/6775/18 за позовом ОСОБА_1 до Харківської міської ради, третя особа - приватний нотаріус ХМНО Малахова Г.І. про зобов`язання укладення договору про внесення авансового внеску, стягнення матеріальної шкоди та відшкодування моральної шкоди.    
           18.06.2019 року листом за № 2696/0/605-19 Департамент містобудування та архітектури виконавчого комітету ХМР повідомив Департамент про те, що відповідно до наявних архівних даних стосовно підготовки та видачі розпорядчих актів, дозвільних та інших документів, що надають право на розміщення об`єкту (майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства), розташованого біля будинку по АДРЕСА_1 , згідно з наданою схемою розташування земельної ділянки, про, зокрема, наступне:
          - щодо прийняття рішень Харківською міською радою стосовно надання земельної ділянки у власність або користування для розміщення, здійснення будівництва, збереження зазначеного об`єкту, розташованого за вищевказаною адресою - не готувалось;
          - щодо надання дозвільних документів (паспорту прив`язки тощо) на розміщення та експлуатацію вищеозначеного об`єкту - не видавались;
          - щодо надання будь-яким юридичним або фізичним особам містобудівних умов та обмежень, а також будівельних паспортів забудови для проектування об`єкта будівництва за вказаною адресою - не видавались (т. 1, а.с. 198-199).         
           02.08.2019 року фахівцем відділу контролю за розміщенням малих архітектурних форм та тимчасових споруд Департаменту складений Акт обстеження земельної ділянки, на якій розміщений об`єкт благоустрою - майданчик на якому розміщено 10 вуличних парасольок та мангал, огороджений дерев`яною огорожею з логотипом «GRILL BAR», розташований в притул до будівлі по АДРЕСА_1. Відомості про особу, що здійснила встановлення об`єкта або заявляє про права на такий об`єкт, або про відсутність власника не встановлено. Відомості щодо наявності (відсутності) документів, які відповідно до закону підтверджують право власності на об`єкт не обліковуються. Відомості щодо наявності передбаченого чинним законодавством дозволу на встановлення об`єкта не обліковуються, тощо (т. 1, а.с. 239-241).
02.08.2019 року начальником відділу контролю за розміщенням малих архітектурних форм та тимчасових споруд Департаменту винесений Припис, яким відповідно до п. 5.10.19 Правил благоустрою території міста Харкова,  вимагалось добровільно у триденний строк демонтувати самовільно встановлений об`єкт - майданчик для харчування з обов`язковим відновленням благоустрою території (т. 1, а.с. 20, 242, 243).
Означена вимога відповідачем обґрунтована наступним: «… за результатами здійснення заходів  самоврядного контролю встановлено: самовільне встановлення об`єкта - майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - об`єкт) на земельній ділянці комунальної власності за адресою: біля будинку по АДРЕСА_1 , без документів, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та/або без отримання документа, який відповідно до вимог чинно законодавства, рішень Харківської міської ради, її виконавчого комітету, дає право на встановлення такого об`єкта та/або без відповідного договору, необхідність укладення якого визначена актами чинного законодавства, рішеннями Харківської міської ради, її виконавчого комітету, що є порушеннями вимог п. 5.7.1.14 Правил благоустрою території міста Харкова, п. 5, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» (п. 14 Додатку 1 до рішення) установлено звільнити територію міста Харкова від самовільно встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд, - майданчику для харчування (т. 1, а.с. 19-21).
13.08.2019 року відповідач Департамент звернувся до начальника Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області з листом (т. 1, а.с. 244) з проханням посприяти у встановленні власника майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства біля будинку по АДРЕСА_1.
Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Частинами другою та третьою ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури (ч. 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»)
На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).
Таким чином, механізм розміщення тимчасової споруди (далі - ТС) для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.
Згідно з пунктами 2.4 та 2.5 Порядку відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам. 
Відповідно до пунктів 2.10., 2.12., 2.24., 2.25 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив`язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив`язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
За нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив`язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.
Згідно з пунктом 2.7 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
За правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.06.2018 року по справі № 905/1552/16, - Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 16 Закону України від 06.09.2005 року № 2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» унормовано, що на об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених  законом.
При цьому ч. 4 ст. 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Не погоджуючись з доводами позивача щодо порушення відповідачем Департаментом порядку здійснення заходу державного нагляду (контролю), колегія суддів зазначає, що контроль у сфері благоустрою населених пунктів спрямований на забезпечення дотримання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та підпорядкування, а також громадянами, у тому числі іноземцями та особами без громадянства, вимог цього Закону, Правил благоустрою території населеного пункту та інших нормативно-правових актів (ст. 38 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»).
Статтею 10 цього Закону унормовано, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить:
1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів;
2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів;
3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб);
4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.
2. До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить:
1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;
2) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях;
3) організація місць відпочинку для населення;
4) затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів;
5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо;
6) визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою;
7) визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території;
8) визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень;
9) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;
10) визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою;
11) визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища;
12) інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;
13) участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку";
14) видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що, за обставин, якими обґрунтовані вимоги адміністративного позову, відповідачем Департаментом не вчинялось жодних дій щодо здійснення контролю господарської діяльності позивача ОСОБА_1 , оскільки Закон України «Про благоустрій населених пунктів» є спеціальним законом, який визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, а система благоустрою населених пунктів включає: управління у сфері благоустрою населених пунктів; визначення суб`єктів та об`єктів у сфері благоустрою населених пунктів; організацію благоустрою населених пунктів; стандартизацію і нормування у сфері благоустрою населених пунктів; фінансове забезпечення благоустрою населених пунктів; здійснення державного, самоврядного і громадського контролю у сфері благоустрою населених пунктів; встановлення відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою населених пунктів (ст. 3 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»).
Відповідно до Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених рішенням 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16.11.2011 року № 504/11 (з наступними змінами та доповненнями) самовільно встановлені (розміщені) об`єкти - це об`єкти, розміщені на земельній ділянці комунальної власності без документа, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та/або без належного дозволу на розміщення такого об`єкта, встановленого актами чинного законодавства та рішеннями Харківської міської ради, її виконавчих органів (п. 5.10.3).
Виявлення випадків самовільного розміщення об`єктів здійснюється Департаментом територіального контролю Харківської міської ради, адміністраціями районів Харківської міської ради, у тому числі на підставі інформації, отриманої від виконавчих органів Харківської міської ради, посадових осіб, фізичних та юридичних осіб, із наданням фотознімка об`єкта та схеми його розміщення (п. 5.10.4).
При виявленні безхазяйного майна, випадків самовільного розміщення зазначених у п. 5.10.2 цього параграфа об`єктів вищезазначеними органами з метою отримання інформації щодо наявності права на землю, права власності на об`єкт та необхідних дозволів на розміщення майна (об`єкта) направляються запити до відповідних уповноважених органів (п. 5.10.5).
Після отримання інформації, зазначеної в п. 5.10.5, матеріали, зібрані вищевказаними органами, передаються до Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (п. 5.10.7)
Департаментом територіального контролю Харківської міської ради на підставі матеріалів, визначених п. 5.10.5, та за результатами заходів самоврядного контролю складається акт обстеження земельної ділянки, на якій розміщено об`єкт, в якому зазначається (п. 5.10.8):
5.10.8.1. Дата складання акта; опис виявленого майна (об`єкта); опис технічного стану майна (об`єкта); адреси найближчих об`єктів нерухомого майна, поблизу яких виявлено об`єкт, та опис безпосереднього місця розташування; відомості про особу, що здійснила встановлення об`єкта або заявляє про права на майно (об`єкт), або про відсутність власника майна; відомості щодо наявності (відсутності) документів, які відповідно до закону підтверджують право власності на майно (об`єкт); відомості щодо наявності (відсутності) документів, що посвідчують відповідно до закону право власності чи право користування земельною ділянкою, на якій розміщено майно (об`єкти, за виключенням житлових будинків, будівель тощо); відомості щодо наявності передбаченого чинним законодавством дозволу на розміщення майна (об`єкта); висновок про наявність (відсутність) порушення вимог законодавства у сфері благоустрою; посада, прізвище, ініціали, підпис посадових осіб, які склали акт.
У разі підтвердження факту самовільного розміщення об`єкта його власнику або особі, яка заявила право на такий об`єкт, Департаментом територіального контролю Харківської міської ради виноситься припис із вимогою про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкта у 3-денний строк (п. 5.10.9).
Припис складається у 2 примірниках, один залишається в Департаменті територіального контролю Харківської міської ради, інший видається власнику. У разі відмови власника від отримання припису про це робиться відмітка (п. 5.10.10).
Власник об`єкта або особа, яка здійснила його встановлення, проводить демонтаж об`єкта за власні кошти з обов`язковим відновленням благоустрою території (п. 5.10.11).
У разі якщо власника об`єкта або особу, яка здійснила встановлення об`єкта, від якого звільняється територія міста Харкова, не встановлено або особа ухиляється від вручення припису, припис кріпиться на самовільно розміщеному об`єкті з фотофіксацією факту його прикріплення, а також розміщується на офіційному сайті Харківської міської ради (п. 5.10.12).
Звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів у примусовому порядку здійснюється на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради (далі - Рішення органу) (п. 5.10.13).
Рішення органу є обов`язковим для його виконання визначеними у ньому особами (п. 5.10.14).
Підготовку проекту Рішення органу про звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів з урахуванням визначених напрямків актуальності здійснює Департамент територіального контролю Харківської міської ради (п. 5.10.15).
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Приходячи до висновку по необхідність часткового задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 , колегія судів зазначає, що оскаржуваний Припис, виходячи з його змісту та обставин, наведених в постанові вище, не відповідає принципу обґрунтованості, оскільки зміст цього Припису не дає змоги з`ясувати питання, - які юридичні факти,  покладені відповідачем в основу висновку, що майданчик для харчування встановлений самовільно.
При цьому, колегія суддів зауважує, що з листа Департаменту містобудування та архітектури від 18.06.2019 року № 2696/0/605/19 не вбачається, - архівні матеріали за який час були переглянуті для надання відповіді про відсутність дозвільних документів на розміщення майданчика для харчування.
Також, колегія суддів зауважує, що судам першої та апеляційної інстанції відповідач Департамент не надав пояснень стосовно того, чи вчинялися відповідачем будь-які дії щодо встановлення обставин розміщення майданчика для харчування, наявності у будь-кого дозвільних документів на його розміщення, у тому числі шляхом спілкування з позивачем. 
Оскільки означені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам судом першої інстанції не надано належної правової оцінки, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині, скасування судового рішення, з прийняттям нового судового рішення про задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування Припису. 
За визначенням ч. 1 ст. 1 Закону України від 21.05.1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР) виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами. 
Пунктом 7 ч. 1 ст. 30 вказаного Закону встановлено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів і організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
Матеріали справи посвідчують ту обставину, що звернувшись до суду із вимогою про скасування рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року, позивачем ОСОБА_1 означений суб`єкт владних повноважень до участі у справі у якості відповідача не залучався.
За приписами ст. 48 КАС України («Заміна неналежної сторони») якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача (ч. 3 ст. 48). Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави (ч. 4 ст. 48). Під час вирішення питання про залучення співвідповідача чи заміну належного відповідача суд враховує, зокрема, чи знав або чи міг знати позивач до подання позову у справі про підставу для залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача (ч. 5 ст. 48). Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції (ч. 7 ст. 48).
Отже, у суду апеляційної інстанції відсутні повноваження щодо заміни неналежної сторони - ХМР на належну - виконавчий комітет ХМР.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог позивача ОСОБА_1 про скасування рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року, оскільки ці вимоги позивачем пред`явлені не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом. Означене також слугує підставою для прийняття колегією суддів рішення про зміну рішення суду першої інстанції в цій частині, шляхом зміни підстав та мотивів його прийняття.
Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).  
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині < > є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 317 КАС України). 
Частиною 6 ст. 139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції про часткове задоволення вимог позивача, колегія суддів приймає рішення про стягнення за рахунок місцевого бюджету ХМР на користь ОСОБА_1 1.344,40 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 139, 292, 293, 308, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту.
Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , визнати протиправним та скасувати припис Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту.
Стягнути за рахунок місцевого бюджету Харківської міської ради на користь ОСОБА_1 1.344,40 грн. (одна тисяча триста сорок чотири гривні 40 копійок) у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року, - змінити з підстав його прийняття.  
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі тридцяти днів, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Л.В. Мельнікова	
Судді	(підпис)  (підпис) 	С.С. Рєзнікова    О.М. Калитка   	
Постанова у повному обсязі складена і підписана 14 лютого 2020 року.