Постанова
іменем України
22 січня 2020 року
м. Київ
справа № 349/1936/17
провадження № 51-7961км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 та засудженої  ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018 року та вирок Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року в кримінальному провадженні № 12017090210000245 стосовно
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки   АДРЕСА_1 , раніше судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Куликів Жовківського р-ну Львівської обл., зареєстрованої в АДРЕСА_2 , яка фактично проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рогатинського районногосуду Івано-Франківської області від 22  червня 2018 року  ОСОБА_7  визнано винуватою і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, із покаранням, призначеним за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 жовтня 2016 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня до 28 грудня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За цим же вироком ОСОБА_8  визнано винуватою і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня до 03 листопада 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодопроцесуальних витрат у провадженні.
Львівський апеляційний суд вироком від 25 червня 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та призначення їм покарання.
Ухвалив новий вирок, відповідно до якого  ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 жовтня 2016 року і остаточно призначено  ОСОБА_7  покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За цим же вироком апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за те, що вони 07 вересня 2017 року близько 09:05 за попередньою змовою,  а ОСОБА_7 повторно, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, проникли в житловий будинок ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , звідки викрали майно ОСОБА_9 , а саме ювелірні вироби на суму 6763,52 грн та  грошові кошти в сумі 200 дол. США, двома купюрами номіналом по 100 дол. США кожна.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_10 , покликаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що судами в основу судових рішень покладено недопустимі докази, зокрема протокол огляду господарства потерпілої ОСОБА_9 , протокол обшуку автомобіля свідка ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 08 вересня 2017 року, висновки експерта від 04 жовтня 2017 року № 1.2-565/17 та від 20 жовтня 2017 року № 4.3-293/17,  здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що у вироку апеляційного суду фактичну вартість викрадених речей не встановлено, оскільки експертизу проведено всупереч положенням ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
За змістом касаційної скарги засуджена ОСОБА_8 , покликаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного їй покарання і звільнити її від відбування покарання на підставі ст. 79 КК.
На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного їй покарання, неправомірно змінив правову кваліфікацію. Стверджує, що суд не в повній мірі врахував її особу, а саме те, що вона є матір`ю трьох дітей віком до семи років і станом на 04 листопада 2019 року перебуває на обліку у пологому будинку у зв`язку з вагітністю, тому, вважає, що суд призначив явно несправедливе покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційніскарги заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 підтримав касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу захисника, скаргу засудженої просила залишити без задоволення, просила судові рішення змінити, виключити з них  покликання як на докази: протокол огляду  місця події від 08 вересня 2017 року та висновок експерта від 04 жовтня 2017 року.
Мотиви Суду
Згідно зіст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом ст. 370 КПК  судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку.  
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що свої висновки про доведеність винуватостіОСОБА_7 та ОСОБА_8  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації їхдій за цією нормою кримінального закону апеляційний суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Так, зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_6 вбачається, що він не погоджується з наданою судами оцінкою доказам. Однак доводи, наведені у ній, про те, що під час огляду місця події (господарства потерпілої ОСОБА_9 та  автомобіля ОСОБА_11 ) від 07 вересня 2017 року порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки цю слідчу дію було проведено без ухвали слідчого судді, є необґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд господарства та  автомобіля проведено за  згодою як потерпілої ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_11 , про що зазначено в цьому протоколі. Крім того, заяв чи зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило (т. 2, а. п. 38–50).
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що, на його думку, висновок від 20 жовтня 2017 року № 4.3-293/17 є недопустимим доказом, оскільки експертизу проведено без ухвали слідчого судді, не заслуговують на увагу, оскільки відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань до введення в дію змін у межах цього кримінального провадження, то застосовується положення ч. 1 ст. 242 КПК у попередній редакції, згідно з якою експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні – протоколу огляду місця події від 08 вересня 2017 року та висновку експерта від 04 жовтня 2017 року № 1.2-565/17.
З матеріалів провадження вбачається, що при здійсненні огляду місця події 08 вересня 2017 року, яким було вказано в протоколі актовий зал Рогатинського ВП Тисменицького ВП ГУНП в Івано-Франківській області за адресою: вул. Галицька, 45, м. Рогатин, слідчий фактично провів освідування  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , порушивши вимоги кримінального процесуального закону.
Так як протокол огляду місця події від 08 вересня 2017 року, в якому відображено добровільну видачу особистих речей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під розписку, є доказом, отриманим з порушенням закону, Суд визнає недопустимими й інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії,  зокрема висновок експерта від 04 жовтня 2017 року № 1.2-565/17 в якому вказано, що слід взуття, виявлений та вилучений під час огляду місця події, міг бути залишений мокасином на праву ногу з пари мокасинів чорного кольору, вилучених у   ОСОБА_8 .
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема у рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року зазначено, що для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Таким чином, Суд погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК та зазначає, що покликання на вказані докази,на підставі ч. 2 ст. 433 КПК, підлягають виключенню із судових рішень щодо засуджених  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Разом з тим, на думку Суду, висновки суду апеляційної інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, належним чином обґрунтовані й вмотивовані, підтверджені іншими допустимими доказами, які є достатніми для цього та сумніву у колегії суддів не викликають.
Доводи засудженої ОСОБА_8 щодо невідповідності призначеного їй судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості є безпідставними.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував, що остання вчинила умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким; дані про особу засудженої, яка є несудимою, має трьох малолітніх дітей; на обліку у нарколога та психіатра не перебуває; її стан здоров`я; обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину – щире каяття й усунення заподіяної шкоди; відсутність обставин, які обтяжують покарання, тому з огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення їй покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 КК, з чим погоджується і Суд.
Доводи засудженої   ОСОБА_8 про безпідставне незастосування щодо неї судом апеляційної інстанції положень ст. 79 КК, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 79 КК у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Зазначене звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.
Разом із тим наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання є правом, а не обов`язком суду.
На  переконання колегії суддів, призначене  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для їх  виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи  недостатнім для досягнення мети покарання.
Оскільки призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_8 , її касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Інші доводи, на які покликається в касаційній скарзі захисник як на підстави для твердження про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, були враховані апеляційним судом під час перевірки вироку місцевого суду, ці обставини не є безумовними і достатніми для  скасування судових рішень з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин, судами першої та апеляційної інстанцій в частині визнання допустимими доказами протоколу огляду місця події від 08 вересня 2017 року та висновку експерта від 04 жовтня 2017 року № 1.2-565/17 допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, та тягне за собою зміну судових рішень, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 належить до  часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу засудженої  ОСОБА_8 , залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018 року та вирок Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року – змінити.
Виключити із вироку Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 22 червня 2018 року та вироку Львівського апеляційного суду від 25 червня 2019 року покликання як на докази : протокол огляду місця події від 08 вересня 2017 року та висновок експерта від 04 жовтня 2017 року № 1.2-565/17.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3