ПОСТАНОВА
Іменем України

04 грудня 2019 року 
Київ
справа №806/685/16
адміністративне провадження №К/9901/10938/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В.М., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року (головуючий суддя- Шимонович Р.М.)
та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року (головуючий суддя - Шевчук С.М., судді - Майор Г.І., Одемчук Є.В.) 
у справі № 806/685/16
за позовом  ОСОБА_1 
до Головного управління ДФС у Житомирській області, 
про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог
В квітні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Житомирській області (далі - відповідач, ГУДФС у Житомирській області), в якому просив:
визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області від 07.04.2016 № 119-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ";
поновити його на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Житомирській області;

стягнути з Головного управління ДФС в Житомирській області на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій  
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмовлено.
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходили з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Житомирській області згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України відбулось на підставі діючого законодавства та з дотриманням передбачених ним гарантій, а саме:

- встановлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці (реорганізація та скорочення штату працівників), що підтверджується дослідженими судом наказами про Організаційну структуру Головного управління ДФС у Житомирській області та введення Штатного розпису Головного управління ДФС у Житомирській області;
- позивачу, відповідно до статті 49-2 КЗпП України, було запропоновано 12 вакантних посад для переведення з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, в тому числі рівнозначну звільненій - посаду начальника управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС в Житомирській області та дві посади вищої номенклатури - начальника податкової інспекції, а також персонально попереджено про наступне вивільнення за 2 місяці.
Що стосується доводів позивача щодо юридичної недійсності пропозицій відповідача від 16.03.2016 року щодо посад начальника Новоград-Волинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області та заступника начальника інспекції - начальника Брусилівського відділення Коростишівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області, оскільки ці посади не є номенклатурою ГУ ДФС і призначаються начальником ДФС України, суди вказали, що відповідно до пункту 2.4.1.1 Порядку призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 03.11.2014 № 240, подання про призначення на посаду начальника та першого заступника начальника державної податкової інспекції готується відповідним головним управлінням і підписується його керівником або особою, яка виконує його повноваження (а.с.50-52).
Суди також зазначили, що, оскільки не встановлено підстав для визнання незаконним звільнення позивача з Головного управління ДФС в Житомирській області, вимоги щодо поновлення на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому не підлягають до задоволення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
18 серпня 2016 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 вказує на те, що судами попередніх інстанцій не враховано те, що відповідачем не виконано вимоги щодо пропозиції усіх вакантних посад, що є в ГУ ДФС України в Житомирській області, оскільки відповідачем була здійснена пропозиція вакантних посад в інших юридичних особах, повноваження щодо призначення на які у відповідача відсутні.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 серпня 2016 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
22 вересня 2016 року на адресу суду касаційної інстанції надійшло заперечення ГУДФС у Житомирській області на подану касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а вказані судові рішення - без змін. 
Ухвалою Верховного Суду від 03 грудня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Наказом начальника Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області від 07.04.2016 № 119-о ОСОБА_1 з 08.04.2016 звільнено з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області, у зв`язку зі зміною організаційної структури та штатного розпису Головного управління ДФС в Житомирській області відповідно до п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України (а.с. 7). 
Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Житомирській області № 1 від 03.11.2014 "Про введення в дію Структури та Штатного розпису Головного управління ДФС у Житомирській області", штатна чисельність працівників Головного управління ДФС у Житомирській області складала 311 чоловік (а.с.43,44-45).
Наказом Головного управління ДФС у Житомирській області № 602 від 15.10.2015 змінено cтруктуру Головного управління ДФС у Житомирській області та збільшено штат працівників Головного управління ДФС у Житомирській області до 313 чоловік (а.с.46, 47).
В свою чергу наказом № 72 від 26.01.2016 Головного управління ДФС у Житомирській області введено в дію затверджену 18.01.2016 Головою Державної фіскальної служби Організаційну структуру Головного управління ДФС у Житомирській області, згідно якої штатна чисельність працівників вже складала 293 чоловік (а.с. 39-40, 41-42).
Штатний розпис Головного управління ДФС у Житомирській області на 2016 рік введено в дію з 01.02.2016 наказом № 85 від 28.01.2016 (а.с. 73).
Відповідно до витягу з наказу № 21-о від 01.02.2016, ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення у зв`язку зі зміною організаційної структури та штатного розпису Головного управління ДФС у Житомирській області (а.с.53).
З попередженням позивач особисто під підпис ознайомлений 02.02.2016 (а.с.54), а звільнений наказом 07.04.2016, тобто двохмісячний строк відповідачем було дотримано.
Головним управлінням ДФС у Житомирській області Мушицькому О.В. запропоновано роботу на наступних вакантних посадах, від переведення на які він відмовився 16.03.2016 та 07.04.2016, відповідно, (а.с.57, 60):
- начальника Новоград-Волинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;
- заступника начальника інспекції - начальника Брусилівського відділення Коростишівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;
- начальника Чуднівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;
- першого заступника начальника Бердичівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;
- заступника начальника інспекції - начальника Романівського відділення Новоград-Волинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;
- начальника відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Головного управління ДФС у Житомирській області;
- начальника управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем Головного управління ДФС у Житомирській області;
- завідувача сектору митного аудиту управління аудиту Головного управління ДФС у Житомирській області;
- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку Гарбар О.І . ) головного державного ревізора-інспектора відділу координації бюджетного процесу управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем Головного управління ДФС у Житомирській області;
- головного державного ревізора-інспектора сектору проактивного аналізу управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем Головного управління ДФС у Житомирській області;
- головного державного ревізора-інспектора відділу погашення боргу Головного управління ДФС у Житомирській області.
Позивачу пропонувалась посада начальника управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області, на переведення якої він спочатку погодився 07.04.2016 (а.с.59), проте в цей же день і відмовився від такого переведення (а.с.60), що підтверджується також протоколом засідання кадрової комісії від 07.04.2016 № 7-к (а.с.61-64).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно зі частинами 1-3 статті 49^2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. 
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Суд зауважує, що позивачем оскаржуються рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині відсутності пропозицій усіх вакантних на підприємстві посад, включаючи і посаду заступника начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області, а також пропозиції вакантних посад в інших юридичних особах, на які відповідач лише мав право надавати пропозиції на розгляд до органу вищого рівня. 
Стосовно доводів скаржника щодо непропонування відповідачем усіх вакантних посад на підприємстві, в тому числі і посаду заступника начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області, то суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідачем виконано обов`язок, визначений частиною 3 статті 49^2 КЗпП України.
Так зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлених судами обставин, позивачу було здійснено неодноразові пропозиції посад, які були вакантними в період дії попередження про можливе вивільнення ОСОБА_1 , на одну з яких - а саме - на посаду начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області, позивач погодився та відмовився протягом одного робочого дня.
Суд також зазначає, що факт наявності вакантної посади заступника начальника управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС у Житомирській області, непропонування її позивачу та відсутності даної посади в переліку посад, що пропонувалися ОСОБА_1 не оспорювалось останнім протягом розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, ОСОБА_1 не ставив під сумнів вакантність даної посади протягом усього строку дії попередження про можливе вивільнення під час судового розгляду справи в судах попередніх інстанцій.
Відтак, враховуючи наведене, Суд відхиляє доводи скаржника про порушення відповідачем частини 3 статті 49^2 КЗпП України в частині непропонування останньому усіх вакантних посад, наявних в ГУ ДФС у Житомирській області.
Також Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи скаржника щодо порушення відповідачем процедури пропозиції вакантних посад, визначеної нормами трудового законодавства, оскільки пропоновані позивачу посади начальника Новоград-Волинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області та заступника начальника інспекції - начальника Брусилівського відділення Коростишівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області не є номенклатурою ГУ ДФС і призначаються начальником ДФС України, з огляду на таке.
Так, відповідно до пункту 2.4.1.1 Порядку призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 03.11.2014 № 240, подання про призначення на посаду начальника та першого заступника начальника державної податкової інспекції готується відповідним головним управлінням і підписується його керівником або особою, яка виконує його повноваження. 
Відтак, оскільки виданню наказу про призначення на посаду начальника та першого заступника начальника державної податкової інспекції безпосередньо передує подання керівника головного управління ДФС області, тому порушення процедури проведення пропозиції відповідачем вакантних посад, шляхом пропонування даних посад ОСОБА_1 не вбачається.
Відтак, з наведеного, Суд вважає правомірними висновки судів попередніх інстанцій, що Головне управління ДФС в Житомирській області, пропонуючи позивачу дані посади, діяло в межах наданих йому повноважень.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 безпідставними та правомірно спростованими судами першої та апеляційної інстанцій, а висновки судів - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 343, п.1 ч.1.ст.349, ст.350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2016 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                      Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                           В. М. Бевзенко 
Н. В. Шевцова