Ухвала
Іменем України 
 
5 лютого 2020 року
м. Київ
 
провадження № 51-509 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_4 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року
 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Київ, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого , останній раз  13 травня 2017 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 2 роки. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнений від покарання;
 
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 2 роки
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року - без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він 14 лютого 2019 року, приблизно о 9 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. А Малишка, 2, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно придбав та в подальшому зберігав при собі без мети збуту три поліетиленові пакети з  психотропною речовиною – амфетаміном, загальною масою 0,242 г., які цього ж дня добровільно видав працівникам поліції. 
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_4  від відбування покарання з встановленням іспитового строку належним чином не обґрунтовано та прийнято без врахування усіх наявних у справі даних про особу засудженого, який у минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, має непогашені судимості та до якого вже застосовувалися положення ст. 75 КК України. В свою чергу, апеляційний суд не дав належних  відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Просив ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
У касаційній скарзі прокурор не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікацію дій засудженого. Натомість, не погоджується з висновком суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
 
На думку колегії суддів ці доводи прокурора є безпідставними.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення зокрема є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
 
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
 
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Так, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 1 ст. 309 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості.
Із аналізу судових рішень вбачається, що обираючи засудженому міру примусу, суд послався на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винного, зокрема наявність судимостей та наявність на утриманні малолітньої дитини, а тому призначив ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке є наближеним до максимального в межах санкції вказаної норми.
 
Разом з цим, урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі і ті, на які посилається прокурор у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення винного без реального відбування  призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України
 
В свою чергу, апеляційний суд погодився із вказаними висновками місцевого суду, та вказав, що з огляду на обставини справи, наявність пом`якшуючих обставин, даних про особу обвинуваченого, звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
 
Крім цього, було вказано, що доводи прокурора про відсутність пом`якшуючої обставини у виді щирого каяття, не знайшли свого підтвердження, а тому висновок місцевого суду про його наявність є вірними. 
 
Заслуговує на увагу те, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
 
Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_4 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину та не оспорював фактичних обставин справи.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суди вірно вказали про наявність пом`якшуючої обставини, зокрема щирого каяття, та правильно врахували її призначаючи покарання.
 
Заслуговує на увагу і той факт, що судами під час дослідження характеризуючих даних особи, було враховано наявність у нього непогашених судимостей. Однак, слід зазначити, непогашені судимості не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до особи положень ст. 75 КК України.
 
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів.
 
На думку Верховного Суду, такі висновки судів попередніх інстанцій з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
 
Касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
 
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, на вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив викладені у ній доводи, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року відносно засудженого ОСОБА_4 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3