ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16242/19                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.
                                                                                                   Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                  Губської Л.В., 
суддів:                                                                      Епель О.В., Карпушової О.В.,
за участю секретаря:                                                  Левченка А.В., 
представника апелянта                                        Митюка С.П.,
представника відповідача                                        Вістяк О.М. ,
представників третіх осіб                                        Левченка Д.Ю., Соботника Р.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний завод» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго», Державне підприємство «Гарантований покупець», Товариство з обмеженою відповідальністю «Трифановка енерджі», Приватне акціонерне товариство «Суха Балка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтаваенергозбут», Приватне акціонерне товариство «Електрометалургійний завод «Дніпроспецсталь» ім. А.М. Кузьміна», Приватне акціонерне товариство «Івано - Франківськцемент», Товариство з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім», про визнання протиправними та скасування рішень,-
В С Т А Н О В И В:
Приватне акціонерне товариство «Дніпровський металургійний завод» звернулось до суду з позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати низку постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії та про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року № 1411.
06 грудня 2019 року від ТОВ «Карпатнафтохім», яке було залучено до розгляду справи в якості третьої особи, надійшла заява про забезпечення позову, в якій заявник просить зупинити дію оскаржуваних рішень по відношенню до ТОВ «Карпатнафтохім».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2019 року в задоволенні цієї заяви відмовлено, при цьому суд першої інстанції виходив із того, що заходи забезпечення позову можуть бути вжиті лише під час провадження у справі та судом, в провадженні якого така справа перебуває. Враховуючи, що на час вирішення поданої заяви провадження у справі зупинено, а справу передано до суду апеляційної інстанції, суд дійшов висновку про неможливість вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.
Не погодившись з такою ухвалою, заявник подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та задовольнити заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваних постанов НКРЕКП.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову взагалі не надав доводам, викладеним у заяві, та не навів мотивів їх відхилення. Апелянт зазначає, що попри зупинення провадження в адміністративній справі, суд розглянув заяву про забезпечення позову та необґрунтовано відмовив у її задоволенні. 
Необхідність вжиття заходів забезпечення позову, апелянт доводить тим, що за рахунок завищення тарифу на передачу електричної енергії відбувається перехресне субсидування між користувачами системи: за рахунок коштів споживачів електроенергії здійснюється компенсація суми перевищення вартості електричної енергії з альтернативних джерел на ринковими цінами (над ціною на ринку «на добу наперед»), що є неприпустимим, дискримінаційним, створює нерівні умови для користувачів системи, включаючи як інших виробників електричної енергії, так і споживачів, що не допускається в силу вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про ринок електричної енергії».
На переконання заявника, вбачається очевидна протиправність спірних постанов регулятора, з огляду на порушення процедури прийняття таких актів, яка передбачена Порядком проведення відритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року № 866.
Також апелянт покликається на рішення Конституційного Суду України від 16.006.2019 № 5-р/2019, в якому зазначено, що утворення постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який за функціональним призначенням, сферою діяльності, повноваженнями має ознаки центрального органу виконавчої влади, але не підпорядковується Кабінету Міністрів України і не належить до системи органів виконавчої влади, не узгоджується з Конституцією України.
Відтак, оскільки ТОВ «Карпатнафтохім» є споживачем послуг НЕК «Укренерго», встановлення спірними постановами НКРЕКП безпідставних тарифів на ці послуги, безпосередньо порушують його майнові права, як споживача цих послуг, і невжиття заходів забезпечення позову у даному випадку може призвести до ускладнення або унеможливлення ефективного захисту та відновлення порушених та оспорюваних прав та інтересів ТОВ «Карпатнафтохім», що відповідно до статті 150 КАС України є підставою для вжиття заходів забезпечення позову.
Відповідачем та третьою особою - ДП «Гарантований покупець» - подані відзиви на апеляційну скаргу, в якому вони просять залишити скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні представники апелянта та третьої особи на боці позивача вимоги апеляційної скарги підтримали, наполягали на їх задоволенні, в той час, як представник відповідача та третьої особи на боці відповідача проти цього заперечували, просили ухвалу суду залишити без змін.
Інші особи, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання свого представника не направили, що є правом сторони і не перешкоджає судовому розгляду.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом установлено та матеріалами справи підтверджується, що НКРЕКП 12.12.2018 прийнято постанову № 1905 «Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на 2019 рік», якою установлено тариф на передачу електричної енергії, включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об`єднаною енергосистемою України, на 2019 рік на рівні 5,926 коп./кВт-год (без ПДВ).
Цією постановою Державному підприємству «НЕК «Укренерго» було встановлено тариф на передачу електричної енергії включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об`єднаною енергосистемою України, на 2019 рік на рівні 5,926 коп./кВт-год (без урахування ПДВ) з розбивкою по кварталах: I квартал - 4,224 коп./кВт-год (без ПДВ); II квартал - 7,103 коп./кВт-год (без ПДВ); III квартал - 5,740 коп./кВт-год (без ПДВ); IV квартал - 6,846 коп./кВт-год (без ПДВ).
В подальшому, 07.06.2019 НКРЕКП прийнято постанову № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року», якою установлено ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43 грн./МВт год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком. Цією постановою НКРЕКП визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905 «Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на 2019 рік».
Також, 07.06.2019 НКРЕКП прийнято постанову № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року» (офіційно опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» 19.06.2019 № 113), якою установлено ДП «Національна Енергетична компанія «Укренерго» на II півріччя 2019 року тариф на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління на рівні 8,90 грн./МВтгод (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління згідно з додатком.
12.07.2019 НКРЕКП прийнято нову постанову № 1411 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго», якою установлено ДП «НЕК «Укренерго» тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,14 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком. При цьому, вказаною постановою визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на II півріччя 2019 року».
Так, постановою НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 в структурі тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» не враховані послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «Укренерго», при цьому сам тариф на послуги з передачі електричної енергії був встановлений на рівні 312,14 грн/МВт-год або 31,214 коп./кВт-год (без ПДВ).
В подальшому 01.08.2019 було прийнято постанову № 1622 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО», якою установлено ДП «НЕК «Укренерго» тариф на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління на рівні 8,90 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління згідно з додатком.
Постановою НКРЕКП від 30.08.2019 № 1781 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року № 1411» унесено до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 12 липня 2019 року № 1411 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» такі зміни:
1) у назві та пункті 2 абревіатуру «ДП» замінити абревіатурою «ПРАТ»;
2) у пункті 1 цифри «312,14» замінити цифрами « 116,54»;
3) у тексті постанови слова «ДЕРЖАВНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ» замінити словами «ПРИВАТНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ»;
4) додаток викласти в новій редакції, що додається.
Збільшення витрат на послуги з передачі електроенергії, на думку заявника, без врахування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, порівняно з постановою НКРЕКП від 12.12.2018 № 1905 відбулося у більш ніж 5 разів та вважає таке збільшення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» безпідставним та необґрунтованим таким, що призведе до непередбачуваних додаткових збитків, пов`язаних із значним зростанням заборгованості по оплаті споживачами універсальної послуги за спожиту електричну енергію свідчить про завдання шкоди ТОВ «Карпатинафтохім».
Враховуючи викладене, ТОВ «Карпатнафтохім» було подано заяву про забезпечення позову в порядку ст. 150 КАС України.
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з неможливості вжиття заходів забезпечення адміністративного позову у зв`язку із зупиненням провадження у справі та його апеляційним оскарженням.
Так, дійсно, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року  провадження у даній справі було зупинено, з огляду на що суд першої інстанції не мав можливості вчиняти процесуальні дії та приймати будь-які судові рішення, в тому числі, оскаржувану ухвалу.
Водночас, така ухвала судом першої інстанції прийнята і суд апеляційної інстанції, здійснюючи її перегляд в апеляційному порядку на підставі відокремлених матеріалів, виходить з наступного.
За приписами частин другої та третьої статті 317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо:
1) справу розглянуто неповноважним складом суду;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;
3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;
4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі;
5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні;
6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;
7) суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
В свою чергу, статтею 315 КАС України визначені повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення.
Цей перелік є вичерпним, при цьому, не передбачає такої можливості як скасування ухвали суду, яка не перешкоджає провадженню у справі, із залишенням заяви без розгляду. 
Отже, колегія суддів вважає за необхідне за наслідком апеляційного перегляду змінити оскаржувану ухвалу в мотивувальній частині з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Для застосування заходів забезпечення адміністративного позову обов`язковою умовою є встановлення судом хоча б однієї із таких обставин: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Таким чином, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів особи проти несумлінних дій відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Також суд має враховувати співрозмірність вимог заяви про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.
Водночас, будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявністю об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг» від 19.12.2019 № 394-IX, який набрав чинності 01.01.2020,  частину третю статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України доповнено, зокрема,  пунктом 6, яким, в свою чергу, визначено, що не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).
За приписами ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відтак, на момент апеляційного перегляду ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2019 року, якою Товариству з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім» відмовлено у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, неприпустимим є забезпечення адміністративного позову у спосіб, обраний  заявником.
Окремо слід зауважити, що постанови НКРЕКП, про зупинення дії яких просить скаржник, з 01 січня 2020 року втратили чинність.
Так, відповідно до п. 3 постанови НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 07.06.2019 № 954 (з 01.08.2019), а відповідно до п. 3 постанови НКРЕКП від 01.08.2019 № 1622 визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 07.06.2019 № 955.
Відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411, а відповідно до п. 4 постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2669 визнано такою, що втратила чинність постанову НКРЕКП від 01.08.2019 № 1622.
Також, постанова НКРЕКП від 30.08.2019  № 1781 втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП № 2668 від 10.12.2019.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи. 
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне ухвалу суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім» - задовольнити частково.
Змінити мотивувальну частину ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2019 року з урахуванням доводів суду апеляційної інстанції, викладених у мотивувальній частині цієї постанови.
В іншій частині ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова в повному обсязі складена 17 лютого 2020 року.

Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська

Судді:                                                                                          О.В. Епель

                                                                                                    О.В. Карпушова