Справа № 369/12897/18                                                   Головуючий 1 інстанція- Пінкевич Н.С.
Провадження № 22-ц/824/2391/2020                               Доповідач апеляційна інстанція- ОСОБА_1 

 
П О С Т А Н О В А

іменем     України
 
16 січня 2020 року                                                                                        м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Савченка С.І.,
            суддів                                     Верланова С.М., Мережко М.В.,
за участю секретаря              Вергелес О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою     ОСОБА_2  на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2  до     ОСОБА_3 ,     ОСОБА_4 , неповнолітніх     ОСОБА_5  та     ОСОБА_6 , законним представником яких є     ОСОБА_3 ,     ОСОБА_7 , Відділу державної реєстрації виконавчого комітету Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, треті особи: Служба у справах дітей та сім’ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області, Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», Києво-Святошинський районний військовий комісаріат, Іноземна компанія «Андес Ділд ЛТД» про визнання осіб такими, що втратили право користування домоволодінням, та усунення перешкод шляхом зобов’язання зняття з реєстраційного і військового обліку,-
в с т а н о в и в:
 
У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду із вказаним вище позовом, який мотивувала тим, що 30 серпня 2006 року між АППБ «Аваль» і відповідачем ОСОБА_3 було укладено кредитний договір № 014/9441/74/44115, згідно якого банк надав відповідачу кредит на споживчі цілі в розмірі 280000 доларів США строком на 20 років із сплатою 12 % річних, а позичальник зобов`язався повернути отриманий кредит та сплатити проценти за користування коштами. На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між банком і відповідачем ОСОБА_3 30 серпня 2006 року укладено договір іпотеки, за яким відповідач передав в іпотеку належні йому домоволодіння та земельну ділянку розміром 0,1494 га, розташовані по АДРЕСА_1 .
Вказувала, що 15 вересня 2017 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який є правонаступником АППБ «Аваль», уклав із ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» два договори про відступлення прав вимоги, за якими відступив Індустріальному Банку право вимоги за кредитним та іпотечним договорами, укладеними із відповідачем ОСОБА_3 . В цей же день 15 вересня 2017 року між ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» і ТОВ «Фінстрім», а потім між ТОВ «Фінстрім» та нею було укладено договори про відступлення
                                                                        -  2  -
прав вимоги, в результаті чого 15 вересня 2017 року вона набула прав кредитора за вказаними кредитним договором та договором іпотеки, укладеними із відповідачем ОСОБА_3 .
Посилалася, що відповідач ОСОБА_3 не виконував умови кредитного договору, за останні 8 років взагалі не здійснив жодного платежу на погашення кредиту, має значну заборгованість, а тому 11 жовтня 2017 року в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки згідно ст.37 Закону України «Про іпотеку» за нею було зареєстровано право власності на предмет іпотеки. Незважаючи на це, відповідачі створюють їй перешкоди у користуванні належним на праві власності майном, зокрема не бажають звертатися до Гатненської сільської ради для зняття з реєстраційного обліку, продовжують користуватися будинком. Такими діями відповідачів, їй завдано матеріальної шкоди в розмірі 1000000 грн., оскільки вона змушена була сплатити штраф за невиконання договору оренди, укладеного із компанією «Андес Ділд ЛТД».
Посилаючись на порушення її прав власника нерухомого майна та ст.391 ЦК України, просила визнати відповідачівтакими, що втратили право користування домоволодінням по АДРЕСА_1 , усунути їй перешкоди в користуванні домоволодінням по АДРЕСА_1 шляхом зняття відповідачів з реєстраційного обліку у відділі державної реєстрації виконавчого комітету Гатненської сільської ради та зняття відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_7 з військового обліку в Києво-Святошинському районному військовому комісаріаті.
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із таким рішенням, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким її вимоги задоволити в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального і неправильне застосування норм матеріального права. Скарга мотивована тим, що суд не врахував факт правомірності набуття нею права власності на домоволодінняпо АДРЕСА_1 та наявність перешкод, які чинять відповідачі у користуванні належним їй нерухомим майном. Суд не дав оцінки тому факту, що відповідач ОСОБА_3 втратив як право власності на будинок, так і відповідно втратив право користування ним. Це ж стосується членів його сім`ї, які також втратили право користування будинком. Суд не взяв до уваги практику Верховного Суду, відповідно до якої право членів сім`ї власника на користування жилим приміщенням у будинку похідне від наявності права власності у особи, членами сім`ї якої вони є. Суд не з`ясував обставин справи, не обгрунтував і не мотивував рішення, яке взагалі не містить посилань на норми матеріального права, ухвалене без дотримання цих норм, що є підставою для його скасування згідно ч.ч.1 та 2 ст.376 ЦПК України.
Всі учасники справи отримали копію ухвали суду про відкриття апеляційного провадження із копією апеляційної скарги, проте правом на подання відзиву не скористалися.
В суді апеляційної інстанції представники позивачки ОСОБА_2 адвокати Мацкевич Д.А. і ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримали, просили задоволити та скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області як незаконне. 
Відповідач  ОСОБА_9 , в тому числі як законний представник неповнолітніхОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також представник відповідачки ОСОБА_4 адвокат Яремчук В.В. в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги
                                                                        -  3  -
заперечували, посилаючись на законність і обгрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування. 
Відповідач Гатненська сільська рада та третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації Київської області надіслали до суду заяви про розгляд справи у їх відсутність.
Решта учасників належним чином повідомлені про час розгляду справи, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення судових повісток, до суду не з`явилися, причин неявки не повідомили, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
            Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення відповідає не в повній мірі.
Судом встановлено, що 30 серпня 2006 року між АППБ «Аваль» і відповідачем ОСОБА_3 було укладено кредитний договір № 014/9441/74/44115, згідно якого банк надав відповідачу кредит на споживчі цілі в розмірі 280000 доларів США строком на 20 років із розрахунку 12 % річних, а позичальник зобов`язався повернути отриманий кредит та сплатити проценти за користування коштами. На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між сторонами 30 серпня 2006 року укладено договір іпотеки, за яким відповідач передав в іпотеку домоволодіння та земельну ділянку розміром 0,1494 га, розташовані по АДРЕСА_1 .
15 вересня 2017 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (правонаступник АППБ «Аваль») та ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» укладено два договори про відступлення прав вимоги, за якими ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» відступив ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» право вимоги за кредитним та іпотечним договорами, укладеними із відповідачем ОСОБА_3 . 
В цей же день, тобто 15 вересня 2017 року, спочатку між ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк» і ТОВ «Фінстрім», а потім між ТОВ «Фінстрім» і ОСОБА_2 укладено договори про відступлення прав вимоги, на підставі яких ОСОБА_2 набула прав кредитора за вказаними кредитним договором та договором іпотеки, укладеними із відповідачем ОСОБА_3 .
Також судом встановлено, що ОСОБА_2 як кредитор відповідача ОСОБА_3 в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки зареєструвала за собою право власності на предмет іпотеки.
                                                            -  4  -
Відповідно до довідки виконавчого комітету Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області № 1198 від 22 вересня 2017 року в будинку по АДРЕСА_2 зареєстровані наступні особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , їх неповнолітні діти ОСОБА_5 2005 року народження та ОСОБА_6 2009 року народження, ОСОБА_7 (чоловік сестри).
Окрім того, судом встановлено, що Дарницьким районним судом м.Києва розглядався позов  ОСОБА_2 до ОСОБА_10 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , треті особи: Гатненська сільська рада, Служба у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської РДА про стягнення грошових коштів за договором оренди, визнання осіб такими, що втратили право користування об`єктами нерухомого майна та усунення перешкод, який ухвалою цього суду від 09 листопада 2018 року залишений без розгляду (справа № 753/20512/18).
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки його недоведеністю. При цьому суд виходив із відсутності доказів порушення прав позивачки з боку відповідачів та відсутності з їх боку винних дій.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками, оскільки суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.263-264 ЦПК України в достатньому обсязі не визначився із характером спірних правовідносин і правовою нормою, що підлягає застосуванню до них.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до роз`яснень п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв`язку з цим суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі (ч.1 ст.213 ЦПК). 
Позивачка звернулася до суду за захистом своїх прав власника, обгрунтовуючи їх порушення фактом реєстрації відповідачів у спірному будинку, власником якого вона є, і як наслідок наявністю у них права користування жилим приміщенням у цьому будинку, проти чого вона заперечує.
Відмовляючи у задоволенні позову з підстав його недоведеності, суд не в повній мірі врахував предмет спору в даній справі, не встановив усіх обставин, що мають значення для справи в контексті позовних вимог, та не визначив відповідні до них правовідносини і не застосував норми матеріального права, які їх регулюють. 
Висновки суду щодо відсутності доказів порушення прав позивачки з боку відповідачів, не відповідають обставинам справи, з яких вбачається, що позивачка є власником спірного будинку по АДРЕСА_2 , право власності на який зареєстроване за нею у встановленому законом порядку, що у свою чергу з урахуванням її заперечень проти реєстрації відповідачів у будинку, свідчить про порушення її прав як власника.
В той же час колегія суддів вважає, що неправильність висновків суду щодо підстав відмови у задоволенні позову не призвела до неправильного вирішення спору.
Позов ОСОБА_2 не підлягає до задоволенння з огляду на його необгрунтованість.
Відповідно до статей 317, 319, 321 ЦК України право власності - це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження майном.
                                                                        -  5  -
Власник майна володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. 
Позивачкою заявлені вимоги про визнання відповідачів такими, що втратили право користування спірним житловим будинком по АДРЕСА_2 у зв`язку з тим, що вона у встановленому законом порядку набула права власності на будинок, а відповідач ОСОБА_3 втратив право власності і як наслідок він та члени його сім`ї втратили право користування жилим приміщенням у цьому будинку.
Свої вимоги позивачка обгрунтовує посиланням на законодавство, яке регулює відносини власності, в тому числі гарантує захист права власності, зокрема на ст.391 ЦК України, згідно якої власник майна вправі вимагати усунення будь-яких порушень його права, в т.ч. порушення прав користування та розпорядження майном, хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володінням.
Судом встановлено, що позивачка набула права власності на житловий будинок по АДРЕСА_2 в результаті звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб як новий кредитор боржника ОСОБА_9 , що стверджується наданим нею витягом з реєстру речових прав на нерухоме майно та не заперечується сторонами.
Правовідносини щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у вигляді житлового будинку та припинення житлових прав мешканців цього будинку врегульовані Законом України «Про іпотеку» згідно ст.40 якого звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Після прийняття рішення про звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється за рішенням суду.
Аналогічні положення містить ст.109 ЖК УРСР, згідно частин 1 та 3 якої звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Водночас згідно ч.2 ст.109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Отже, ч.2 ст.109 ЖК УРСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою 
                                                                        -  6  -
відповідного жилого приміщення.
Аналіз згаданих правових норм дає підстави для висновку, що під час ухвалення рішення про виселення мешканців на підставі ч.2 ст.39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як вимоги ст.40 цього Закону, так і норма ст.109 ЖК УРСР. 
Таке відповідає усталеній практиці Верховного Суду України при розгляді вказаної категорії справ, зокрема у постановах від 22 червня 2016 року у справі № 6-197цс16 та від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16, де роз`яснено порядок застосування ст.40 Закону України «Про іпотеку» і ст.109 ЖК УРСР і зазначено, що ч.2 ст.109 ЖК установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. 
Таким чином, за змістом зазначених норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. 
При цьому відповідно до положень ч.2 ст.109 ЖК УРСР постійне житло вказується в рішенні суду, а відсутність постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
Такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду міститься у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц, де Велика Палата зазначила, що громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позки) банку, одночасно надається інше постійне жиле приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду, а його відсутність є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
Аналогічні висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року у справі № 520/7281/15-ц та від 05 червня 2019 року у справі № 643/18788/15-ц.
Застосовуючи наведені висновки Верховного Суду, колегія суддів враховує, що предметом спору у цих справах є виселення осіб, а у даній справі спір стосується визнання відповідачів такими, що втратили право користування жилим приміщенням в будинку та зняття їх з реєстрації.
Проте, відповідно до ст.47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. 
Це ж положення закріплено в ст.9 ЖК України, згідно якої ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Колегія суддів вважає, що під терміном позбавлення житла слід розуміти не тільки виселення, а й позбавлення права користування жилим приміщенням, на яке особа має законне право.
З огляду на те, що у справі, яка переглядається, будинок по АДРЕСА_2 , що був предметом договору іпотеки, придбано відповідачем ОСОБА_3 не за рахунок отриманого кредиту, то відсутні передбачені законом підстави для позбавлення його та членів його сім`ї права користування жилим приміщенням в будинку, що є предметом іпотеки, без надання їм іншого постійного жилого приміщення.
З викладених вище підстав не підлягають до задоволення вимоги про усунення перешкод в користуванні домоволодінням по АДРЕСА_2 шляхом зняття відповідачів з реєстраційного
                                                                        -  7  -
обліку у відділі державної реєстрації виконавчого комітету Гатненської сільської ради та зняття відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_7 з військового обліку в ІНФОРМАЦІЯ_1 як поохідні від основної вимоги, у задоволенні якої відмовлено.
Доводи представників позивачки про те, що спірний будинок придбаний за рахунок отриманих кредитних коштів, оскільки кредитний договір та договір купівлі-продажу будинку укладений в один день, не знайшли свого підтвердження.
Відповідач ОСОБА_3 заперечив проти цього і пояснив в суді апеляційної інстанції, що спірний будинок придбаний ним за власні кошти у неналежному стані, а кредит отриманий ним для виконання ремонтних та оздоблювальних робіт у будинку.
Посилаючись на те, що будинок придбаний за рахунок кредиту, представники позивачки всупереч положенням ч.3 ст.12 ЦПК ст.81 ЦПК України, які покладають на сторону обов`язок довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не надали ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції належних, допустимих та достатніх доказів, у розумінні ст.77-80 ЦПК України, які б підтверджували висловлені ними доводи щодо придбання відповідачем будинку за кредитні кошти.
Зокрема, стороною позивачки не надано доказів, що саме в день укладення кредитного договору 30 серпня 2006 року кошти були отримані відповідачем ОСОБА_3 в готівковій формі і в подальшому саме ці кошти були передані продавцю спірного будинку – ОСОБА_11 , як і не надано доказів про безготівкове перерахування кредитних коштів на рахунок вказаного продавця.
Доводи, представників позивачки про те, що відповідачі не проживають у спірному будинку, що у свою чергу дає підстави для визнання їх такими, що втратили право користування колегія суддів відхиляє з наступних підстав.
Відповідач ОСОБА_3 підтвердив у суді апеляційної інстанції, що він з родиною не проживає в будинку, однак це пов`язано із протиправними діями щодо нього та членів його сім`ї, заперечив факт добровільного виселення і вказав, що на даний час оспорює законність набуття позивачкою у позасудовому порядку права власності на спірний будинок, провадження за його касаційною скаргою на судові рішення відкрите Верховним Судом.
За таких обставин, з огляду на заперечення відповідача щодо добровільного непроживання в будинку та наявність спору з цього приводу, суд відхиляє наведені доводи.
Відхиляючи апеляційну скаргу ОСОБА_2 , колегія суддів відповідно до приписів ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ч.4 ст.10 ЦПК Українизастосовує при розгляді даної справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року,  протоколи до неї та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Так згідно ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (ч.1). Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб(ч.2).
ЄСПЛ неодноразово висловлювався щодо можливості виселення особи з житлового приміщення. Так, у рішенні від 2 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» («Kryvitskaand Kryvitskyy v. Ukraine», заява № 19009/04, § 41) ЄСПЛ вказав, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла.
Згідно з практикою ЄСПЛ втручання держави у право на житло є порушенням ст.8 Конвенції, якщо воно не здійснюється «згідно із законом», не переслідує легітимну мету –
                                                                        -  8  -
одну чи декілька з тих, що перелічені у п.2 вказаної статті, або не розглядається як «необхідне в демократичному суспільстві».
Формулювання «згідно із законом» не лише вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах та передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування (див., mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», § 43).
Втручання у право на повагу до житла має бути також «необхідним у демократичному суспільстві», тобто відповідати «нагальній суспільній необхідності» та бути домірним переслідуваній легітимній меті (див., mutatismutandis, рішення у справі «Зехентнер проти Австрії» («Zehentner v. Austria»), заява № 20082/02, § 56). 
Принцип пропорційності у розумінні ЄСПЛ полягає в оцінці справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням у право людини на повагу до житла, й інтересами особи, яка зазначає негативних наслідків від цього втручання. Пошук такого балансу не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості у кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між легітимною метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа внаслідок втручання в її право на повагу до житла несе надмірний тягар. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були би менш обтяжливими для прав і свобод цієї особи, оскільки обмеження її прав не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для досягнення вказаної мети.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб позбавлення її права користування таким приміщенням було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів ст.8 Конвенції (див., mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ від 9 жовтня 2007 року у справі «Станкова проти Словаччини» («Stankovav. Slovakia»), заява № 7205/02, § 60-63).
Стаття 40 Закону України «Про іпотеку» та ст.109 ЖК УРСР передбачають приписи, згідно з якими звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому. Відтак, позбавлення особи права користування жилим приміщенням, яке є предметом іпотеки після звернення стягнення на це майно, переслідує легітимну мету у розумінні ст.8 Конвенції.
Зі справи вбачається, що позивачка у встановленому законом порядку набула права власності на будинок, який був предметом іпотеки, а відповідач ОСОБА_3 втратив право власності і як наслідок він та члени його сім`ї втратили право користування жилим приміщенням у цьому будинку.
В той же час закон передбачає позбавлення громадян права на іпотечне житло з одночасним наданням іншого постійного жилого приміщення, яке зазначається у рішенні суду. 
При цьому колегія суддів враховує наявність у відповідача ОСОБА_3 двох неповнолітніх дітей: доньки ОСОБА_12 2005 року народження і сина ОСОБА_13 2008 року народженн, які є відповідачами у справі і захист прав яких, в тому числі житлових, є предметом посиленого соціального захисту відповдіно до Закону України «Про охорону дитинства».
За таких обставин колегія суддів вважає, що визнання відповідачів такими, що втратили право користування спірним будиноком без надання іншого жилого приміщення і забезпечення реалізації встановлених законом житлових прав, порушє вимги ст.8 Конвенції,
                                                                        -  9  -
оскільки не здійснюється «згідно із законом», не переслідує легітимну мету та не може розглядається як «необхідне в демократичному суспільстві».
Решта доводів апеляційної скарги враховані судом при перегляді судового рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норми матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
У відповідності до ч.4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
З огляду на наведене мотивувальна частина рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2019 року підлягає зміні в частині визначення правових підстав відмови у задоволенні позову, з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Керуючись ст.ст.259, 374, 376, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 задоволити частково.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2019 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови, в іншій частині це рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий 
 
Судді: