22-ц/804/343/20 
                                                                                265/10146/18 
                                               
                      Єдиний унікальний номер 265/10146/18
                                                                Номер провадження 22-ц/804/343/20

ПОСТАНОВА
І м е н е м    У к р а ї  н и

12 лютого 2020 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                головуючої Биліни Т.І.,
                                суддів  Баркова В.М., Лопатіної М.Ю.
                                за участю секретаря Сидельнікова А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2019 року у складі суду Гноєвого С.С., у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Лівобережний районний будинок дитячої та юнацької творчості» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

05 грудня 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального закладу «Лівобережний районний будинок дитячої та юнацької творчості» департаменту освіти Маріупольської міської ради  (надалі КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, в якому згідно уточнених позовних вимог просив поновити його на роботі з дня незаконного звільнення, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення 06.11.2018 року до дня поновлення на роботі, та у відшкодування моральної шкоди 5000грн.
Позовна заява вмотивована тим, що з 01 вересня 2011 року по 06 листопада 2018 року він працював керівником гуртка «Джиу-Джитсу» КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ». Наказом №125-к від 06 листопада 2018 року був звільнений за прогул, на підставі п.4 ст. 40 КЗпПУ, у зв`язку із відсутністю на робочому місці в період часу з 24.09.2018 року по 05.11.2018 року без поважної причини. Звільнення вважає незаконним, так як у вказаний період він знаходився на амбулаторному лікуванні, що підтверджено довідкою КНП ММР «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5 м. Маріуполя» та записами медичної картки амбулаторного хворого. Про причину своєї відсутності на робочому місці він своєчасно  повідомив безпосереднього керівника ОСОБА_2 , яка з причин неприязного ставлення, прийняла рішення про його звільнення. Вказане рішення вважає незаконним, так як відповідно до п.1 листа Мінпраці «Щодо визначення причин порушення трудової дисципліни та щодо порушення встановленого порядку ведення, обліку, зберігання і видачі трудових книжок» від 20.11.2006 року, наявність поважних причин може бути визнана у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листом, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров`я. Оскільки він є керівником спортивної секції і в його професійні обов`язки входить навчати дітей практичним навичкам східних єдиноборств, така робота була йому протипоказана за діагнозом лікаря до відновлення стану здоров`я.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був відсутній  на роботі без поважних причин у період часу з 24 вересня 2018 року  по 05 листопада 2018 року. Вказана обставина підтверджена актом  від 06.11.2018 року, посвідченим головою профспілки КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ». Надана позивачем медична довідка довільної форми  не є підтвердженням поважності причин відсутності на роботі. Згода на звільнення зазначена в протоколі  профспілкового комітету КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» №11 від 06.11.2018 року

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи
Не погодившись з рішенням суду позивач ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просив його скасувати та ухвалити нове, про задоволення позовних вимог. 
В мотивування доводів апеляційної скарги зазначив, що висновок суду першої інстанції про відсутність на робочому місці без поважних причин є помилковим, та зроблений на підставі положень Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом МОЗ України від 13.11.2011 року №455, яка не є чинною. Наявність листка непрацездатності є обов`язковою передумовою лише в частині виникнення в застрахованої особи права на матеріальне забезпечення внаслідок настання страхового випадку, та не може вважатися єдиним документом, який підтверджує поважність причин відсутності на роботі працівника (пов`язаних з незадовільним станом здоров`я). Розірвання трудового договору власником на підставі п.4 ст.40 КЗпП України можливе виключно з підстав прогулу робітника без поважної причини. В даному випадку поважність причини відсутності на робочому місці підтверджена довідкою КНП ММР «ЦПМСД №5 м. Маріуполя», з якої вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні у травматолога з 24.09.2018 року по 05.11.2018 року, про що мають місце відповідні записи в його медичній картці. Крім того, як встановлено в судовому засіданні з  пояснень представника відповідача та свідків, він повідомляв керівництво про своє амбулаторне лікування. Під час його відвідин за місцем проживання співробітники  КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» могли пересвідчитись, що на ногу була накладена шина, а пересувався він за допомогою милиць. Тобто керівник КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» була обізнана про причини його відсутності на роботі, проте внаслідок неприязного ставлення знайшла формальні підстави для його звільнення. 

Ставлення учасників справи до апеляційної скарги
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити. 
Представник відповідача ОСОБА_4 в судовому засіданні  заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила її відхилити, рішення першої інстанції – залишити без змін. Правом на  подачу відзиву не скористалася.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, апеляційний суд  вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.  
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні.
Вказаним вимогам оскаржуване рішення відповідає в повній мірі, обставини судом першої інстанції встановлено повно, висновки зроблено у відповідності до вимог законів, які регулюють спірні відносини.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
Як було встановлено судом першої інстанції та з матеріалів справи вбачається, що позивач 01.09.2011 року був прийнятий на роботу керівником гуртка «Джиу-Джитсу» Орджонікідзевського Будинку дитячої та юнацької творчості. З 2017 року, на підставі Рішення міської ради від 03.03.2017 року, Орджонікідзевський Будинок дитячої та юнацької творчості перейменовано у КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» департаменту освіти Маріупольської міської ради.   
На засіданні членів профспілкового комітету №11 КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» від 06 листопада 2018 року,  було вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади керівника гуртка «Джиу-Джитсу», з 06 листопада 2018 року, за прогул без поважних причин, рішення спілки занотовано в протоколі.(а.с.76) 
На підставі вказаного протоколу керівником КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» винесено наказ за № 125-к від 06 листопада 2018 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 , з 06 листопада 2018 року, на підставі  п.4 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з прогулом, а саме відсутністю на робочому місці без поважних причин в період часу з 24 вересня 2018 року по 05 листопада 2018 року.(а.с.5)
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства. Ці засади є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Згідно з пунктом 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України з працівниками, що є членами первинної профспілкової організації, розірвати трудовий договір з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, можна лише за попередньою згодою профспілки.
При з`ясуванні правомірності звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України підлягає встановленню відсутність на роботі працівника більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини.
За змістом статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Згідно з частиною першою, третьою і четвертою статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Факт відсутності позивача на роботі  з 24 вересня 2018 року по 05 листопада 2018 року підтверджується наявним у матеріалах справи актом КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» від 06 листопада 2018 року. (а. с. 34).
Із матеріалів справи вбачається, що позивач надав пояснення причини своєї відсутності на роботі підтвердивши їх довідкою довільної форми про амбулаторне лікування у Центрі первинної  медико-санітарної допомоги №5 м.Маріуполя з 24 вересня 2018 року по 05 листопада 2018 року.
З наведеного вбачається, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими та такими, що відповідають нормативним актам, які регулюють спірні відносини.
Відповідно положень п.2.18 Інструкції  про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України N455 від 13.11.2001  року(надалі Інструкція),    довідка довільної форми, засвідчена підписом завідувача відділення   та   печаткою   лікувально-профілактичного закладу, видається:  
- у разі тимчасової непрацездатності  громадян,  які  шукають роботу, і безробітних, враховуючи період їх професійної підготовки та перепідготовки;  - особам,        які       проходять       обстеження в лікувально - профілактичних  закладах  за  направленням   військових комісаріатів; 
- особам,  які проходять додаткове наркологічне обстеження  в 
умовах   стаціонару   відповідно   до  пункту  11  Інструкції  про профілактичний  наркологічний  огляд  та  його обов`язкові обсяги;
-  особам,  які  проходять діагностичне обстеження в закладах охорони  здоров`я  незалежно  від  форми власності, за відсутності ознак   тимчасової   непрацездатності.  
В даному конкретному випадку позивач здійснював не обстеження, а лікування, крім того надана ним довідка довільної форми не засвідчена підписом завідувача відділення   та   печаткою   лікувально-профілактичного закладу.(а.с.10)
Крім того, позивач є працюючою особою, а тому відповідно положень 2.2. вказаної Інструкції при втраті  працездатності  внаслідок  захворювання  або травми  лікуючий  лікар  в амбулаторно-поліклінічних закладах може видавати  листок   непрацездатності   особисто   терміном   до   5 календарних  днів  з  наступним  продовженням  його,  залежно  від тяжкості захворювання, до 10 календарних днів.
          Якщо непрацездатність   триває  понад  10  календарних  днів, продовження  листка  непрацездатності  до  30   днів   проводиться лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення, а надалі - ЛКК, яка призначається керівником  лікувально-профілактичного  закладу, після комісійного огляду хворого,  з періодичністю не рідше 1 разу на 10 днів,  але не більше терміну,  встановленого для направлення до МСЕК.
З наданої позивачем копії амбулаторної карти вбачається, що позивач звернувся  до лікаря 24.09.2018 року, йому було рекомендовано ходіння на милицях, проходження певних медичних процедур та  застосування медичних препаратів, контрольний огляд через 7 днів, тобто позивач повинен був з`явитися до лікаря 02.10.2018 року.
Проте наступний запис в амбулаторній картці датовано 05.11.2018 року. (а.с.12,13)   
З наведеного вбачається, що позивач не довів належними та переконливими доказами поважність причин  відсутності на роботі в період часу з 24 вересня 2018 року по 05 листопада 2018 року.
Доводи апеляційної скарги, що Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджена наказом МОЗ України від 13.11.2011 року №455 втратила чинність нічим не підтверджені та є неспроможними.
Доводи апеляційної скарги, що наявність листка непрацездатності є обов`язковою передумовою лише в частині виникнення в застрахованої особи права на матеріальне забезпечення внаслідок настання страхового випадку, та не може вважатися єдиним документом, який підтверджує поважність причин відсутності на роботі працівника (пов`язаних з незадовільним станом здоров`я) – непереконливі.
Листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю та з матеріальним забезпеченням застрахованої особи в разі тимчасової непрацездатності. Так, у пунктах 1.1 та 1.2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України від 13.11.2001 року N 455, зазначено, що тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених Інструкцією. 
Доводи апеляційної скарги, що керівник КЗ «Лівобережний районний БДтЮТ» була обізнана про причини його відсутності на роботі, проте внаслідок неприязного ставлення знайшла формальні підстави для його звільнення - необґрунтовані. 
Згідно зі статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних  інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року).
Зазначене свідчить, що принцип змагальності урівноважується з принципом диспозитивності та - із принципом незалежності суду внаслідок відсутності  можливості суду втручатися у взаємовідносини сторін шляхом збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновків , що судом першої інстанції було правильно установлені фактичні обставини справи, на підставі яких зроблені обґрунтовані висновки, що звільнення позивача з роботи здійснено відповідачем без порушення його трудових прав.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд неправильно оцінив докази, не можуть бути підставою скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення суду першої інстанцій.
Вищевикладене свідчить про те, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевказане колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги правильних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Повний текст постанови виготовлено __14_ лютого 2020 року.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

                                              п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1   залишити без задоволення.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до  суду касаційної інстанції.

Головуючий:                                                                             Т.І. Биліна

Судді                                                                                          В.М. Барков

   М.Ю. Лопатіна