П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7589/19	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                     Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу підприємства "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом підприємства "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № 0000791401 та № 0000801401 від 19.01.2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

13 грудня 2019 року підприємство "ТИРАС" у вигляді ТОВ звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до ГУ ДФС в Одеській області, в якій просило: визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000791401 від 19.01.2017 року №0000801401 від 19.01.2017 року.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року відмовлено у відкритті провадження у справі №420/7589/19 за позовною заявою підприємства "ТИРАС" у вигляді ТОВ до ГУ ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000791401 від 19.01.2017 року №0000801401 від 19.01.2017 року відповідно до п. 2, ч. 1, ст. 170 КАС України.
Не погодившись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить увалу суду першої інстанції    скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, апелянт зазначає, що відмінність обставин обґрунтування підстав позову не перешкоджає повторному зверненню до суду. Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що під час розгляду справи №815/2119/17 судом першої інстанції, після повернення справи на новий розгляд, не встановлено дуже важливу обставину, а саме дату отримання посадовими особами ГУ ДФС в Одеській області доступу до вилучених документів, які саме документи були надані для проведення податкової перевірки, їх обсяг та на підставі яких саме наявних чи відсутніх фінансових та бухгалтерських документів відповідач обґрунтовує вчинення платником податків порушення, що стали підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень. Відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження факту ознайомлення з вилученими документами, доказів про перелік документів вивчених при ознайомленні, на підставі яких ГУ ДФС в Одеській області дійшло висновку про недостатність таких документів для проведення перевірки. Крім того, під час розгляду справи відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів вчинення позивачем порушень п. 44.1, п. 44.2, п.44.3, п. 44.6 ст. 44, п. 85.2 ст. 85, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 139.1, п. 139.1 ст. 139, ст. 192, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 ПК України, що стало підставою для збільшення йому суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 30  064  617,00 грн. та з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 27  073  268,00 грн. Крім того, зазначає обставини, які вказують на необхідність прийняття і дослідження наданих в рамках даної справи №420/7589/19 бухгалтерських та фінансових документів. Так на підставі п. 44.6 ст. 44 ПК України виїмка документів або інше їх вилучення правоохоронними органами є поважними причинами ненадання платником податків первинних документів під час перевірки. Відповідно до ст. 77 КАС України обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень, зокрема, і при вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку. Апелянт зазначає, що судами попередніх інстанцій не перевірено чи дотримано податковим органом при проведенні перевірки вимог п. 85.9 ст. 85 ПК України та чи вжито посадовими особами заходи спрямовані на отримання вилучених первинних документів податкового та бухгалтерського обліку.
Відповідно до п.1 ч.1  ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відмовляючи у відкритті провадження по справі, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідності до п. 2 ч.1 ст. 170 КАС України є рішення суду від 13.02.2019 року по справі №815/2119/17 у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, яке набрало законної сили.
Судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він зроблений без аналізу підстав звернення з позовними вимогами у справі №815/2119/17 та у даній справі.
Відповідно до ч.1,2 та 3  ст. 242 КАС України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України  встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Вказаним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає.
За правилами п.2 ч.1  ст.170 КАС України  суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі.
Умовами застосування цієї підстави для відмови у відкритті провадження є: тотожність спору (підстави, предмет позову та сторони співпадають) та остаточне вирішення тотожного спору рішенням або постановою суду, ухвалою про закриття провадження в адміністративній справі, яке набрало законної сили.
Необхідно зауважити на тому, що відповідно до наведеної норми тотожними визнаються позови, у яких збігаються сторони, предмет і підстава, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників адміністративного процесу, вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 11 квітня 2018 року по справі №  9901/432/18.
Судом першої інстанції у даній справі встановлено, що згідно відомостей автоматизованої системи «ДСС» та Єдиного державного реєстру судових рішень 13.02.2019 року по справі №815/2119/17 у задоволені позовної заяви підприємства "ТИРАС" у вигляді ТОВ до ГУ ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень  №0000791401 від 19.01.2017 року №0000801401 від 19.01.2017 року відмовлено повністю.
Враховуючи, що ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.05.2019 року повернуто апеляційну скаргу позивача по справі №815/2119/17, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 року, відповідно до ч.2 ст. 255 КАС України, набрало законної сили 27.05.2019 року.
Судова колегія погоджується з доводами суду про тотожність предмету спору та сторін у даній справі та справі №815/2119/17.
Разом з тим, аналізуючи підстави оскарження податкових повідомлень-рішень ГУ ДФС в Одеській області у справі №815/2119/17, судова колегія приходить до висновку про їх відмінність, ніж у даній справі № 420/7589/19.
Судова колегія звертає увагу, що  для встановлення тотожності підстав позову визначальне значення має коло обставин та фактів, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. 
Звертаючись з позовною заявою в рамках розгляду справи №815/2119/17 підприємство "ТИРАС" у вигляді ТОВ обґрунтовувало свої позовні вимоги, зокрема, протиправністю проведеної перевірки на підставі наказів: №2028 від 30.11.2016 року про поновлення терміну проведення документальної планової виїзної перевірки у зв`язку з наданням доступу до вилучених документів СВ СБУ в Одеській області, №2158 від 14.12.2016 року про продовження терміну проведення документальної планової виїзної перевірки, які позивачем оскаржено у судовому порядку та скасовано постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2017 року в рамках розгляду справи №815/7485/16. 
Позивач вказував на необґрунтованість та незаконність висновків податкового органу, які зроблені без дослідження первинної документації, яка в повному обсязі була вилучена 10.11.2016 слідчим ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Приморського району м.Одеси від 12.10.2016 в рамках кримінального провадження № 42014000000000802. Лише у квітні 2017 року після численних скарг ТОВ "ТИРАС" до СБУ, прокуратури Одеської області незначна частина документів та комп`ютерна техніка були повернуті підприємству.  Тому, здійснюючи документальну планову перевірки у грудні 2016 року, відповідач неправомірно витребовувував від позивача первинні документи, які б свідчили про господарську діяльність ТОВ "ТИРАС" за період з 01.01.2014 по 30.09.2016, яка в нього з об`єктивних причин була відсутня. 
Судова колегія звертає увагу, що за наслідками розгляду справи №815/2119/17 судами прийнято наступні рішення.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.06.2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2017 року, адміністративний позов задоволено, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області від 19.01.2017 року № 0000791401 та № 0000801401.
Постановою Верховного Суду від 29.08.2018 року касаційну скаргу ГУ ДФС в Одеській області задоволено частково, скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02.06.2017    та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2017. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
У своїх висновках Верховний Суд зазначав, що під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові, встановити обставини щодо порушень, на які відповідач посилається як підставу для прийняття оспорюваних податкових повідомлень-рішень, для чого, у разі необхідності, зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог  статті 242 КАС України.
Після повернення справи №815/2119/17 на новий розгляд рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 року в задоволені позовної заяви підприємства «ТИРАС» у вигляді ТОВ відмовлено повністю. 
Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції надавав оцінку висновкам контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог податкового законодавства, в тому числі обставинам відсутності первинних документів фінансово-господарської діяльності підприємства. Також суд прийшов до висновку, що оскільки позивачем отримано комп`ютерну техніку та частину документів у квітні 2017 року, у позивача була наявна технічна можливість надати під час нового розгляду справи докази, що підтверджують господарську діяльність позивача із його контрагентами, за результатами якої позивачем відносились спірні суми до складу податкового кредиту, витрат, до фінансового результату до оподаткування у податкових деклараціях.
Судом також не приймалися до уваги посилання представника позивача, наведені у відповіді на відзив та у вступному слові на те, що відповідачем не зазначається: дата та час надання доступу до вилучених документів, хто та коли ознайомлювався з вилученими документами, які документи були надані на ознайомлення та вивчені посадовими особами ГУ ДФС в Одеській області, та якими доказами це підтверджується, а також, на те, що відповідачем прийнято наказ № 2028 від 30.11.2016 року про поновлення терміну проведення планової виїзної перевірки до отримання листа УСБУ в Одеській області.
Зважаючи на відсутність у справі №815/2119/17 належного документального підтвердження фактичного здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентами щодо отримання товарів, робіт, послуг та враховуючи недоведеність подальшого використання цих товарів (робіт, послуг) в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності позивача, суд першої інстанції під час нового розгляду справи дійшов висновку, що висновки контролюючого органу про заниження підприємством "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю податку на прибуток всього на суму 21387221,00 грн. та про заниження податку на додану вартість всього на суму 20043078,00 грн. є обґрунтованими та здійснені відповідачем правомірно.
Звертаючись з позовною заявою в рамках розгляду справи №420/7589/19, підприємство "ТИРАС" у вигляді ТОВ обґрунтовує свої позовні вимоги, зокрема, наявністю бухгалтерських та фінансових документів, які складено по господарським операціям у періоді, що підлягав перевірці, однак податковим органом під час проведення перевірки, вказані документи не оцінювалися, оскільки були відсутні.
Позивач посилається, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР під №42014000000000802 від 05.08.2014 року, співробітниками СБУ в Одеській області у приміщеннях підприємства «ТИРАС» у вигляді ТОВ проведено обшук та вилучено майно підприємства, у тому числі всі бухгалтерські документи (усі документи бухгалтерського, касового, банківського та податкового обліку даного підприємства, чекові книжки, чорнові записки, а також системні блоки від ПК, флеш-носії та електронні носії інформації, що містять дані бухгалтерського обліку).
В апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї на ухвалу суду від 18 грудня 2019 року позивач зазначає, що оскільки у квітні 2017 року слідчим УСБУ в Одеській області повернута незначна частина первинних документів, а саме: фінансові звіти на 36 арк, статутні документи на 46 арк, ксерокопії та оригінали договорів купівлі-продажу від 02.10.2015 між ОСОБА_1 та ТОВ "ТИРАС", папка швидкозшивач жовтого кольору з документами (довіреності, установчі договори тощо), два флеш накопичувача та зовнішній диск, підприємство протягом тривалого часу провело значний обсяг роботи по відновленню первинної документації за оскаржуваний період, яка підлягає перевірці і якій не було надано належну правову оцінку під час проведення перевірки податковим органом. 
Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що підстави для оскарження податкових повідомлень-рішень від 19.01.2017 року № 0000791401 та № 0000801401, на які посилається позивач в рамках розгляду даної справи №420/7589/19, а саме наявність первинних документів фінансово-господарської діяльності за перевіряє мий період, що спростовує висновки контролюючого органу про неправомірність формування ТОВ "ТИРАС" податкового кредиту та валових витрат по контрагентам-постачальникам не були предметом заявлених позовних вимог та предметом розгляду при прийнятті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.02.2019 року по справі №815/2119/17, що не свідчить про тотожність підстав оскарження податкових повідомлень-рішень.
Суд першої інстанції не надав належної правової оцінки підставам звернення з позовом у даній справі № 420/7589/19, в зв`язку з чим помилково вважав їх тотожними з підставами позову у справі №815/2119/17, що мало насідком прийняття ухвали суду про відмову у відкритті провадження у даній справі з порушенням норм процесуального права.    
Відповідно до п.4 ч.1 ст.320 КАС України ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям нової про задоволення апеляційної скарги та направлення справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст.308,312,320-322,325,328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу підприємства "ТИРАС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю -  задовольнити.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року - скасувати з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                       О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                           К.В.Кравченко